ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO GERAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. SERVIDORA REGIDA PELO REGIME ESTATUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA. DESPROVIMENTO. I. É patente o entendimento de que, em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, pois a jurisprudência do STF é unânime em afirmar que o adicional de insalubridade só será devido após expressa regulamentação pelo ente público competente. II. Recurso conhecido e, no mérito, desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0811333-13.2017.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 14/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0811333-13.2017.8.18.0140

APELANTE: FRANCIANE COSTA DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: MARIANO LOPES SANTOS

APELADO: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

 

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO GERAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. SERVIDORA REGIDA PELO REGIME ESTATUTÁRIO. INAPLICABILIDADE DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA. DESPROVIMENTO. I. É patente o entendimento de que, em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, pois a jurisprudência do STF é unânime em afirmar que o adicional de insalubridade só será devido após expressa regulamentação pelo ente público competente. II. Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.

 

RELATÓRIO

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL, interposto(a) por FRANCIANE COSTA DA SILVA, devidamente qualificado(a), contra sentença proferida pelo 1ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA (PI), nos autos de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, processo n° 0811333-13.2017.8.18.0140, em que contende com FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE, igualmente qualificado(a).

Alegou a apelante, na incial, que está recebendo apenas 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade. Afirmou fazer jus ao percentual de 40% (quarenta por cento), vez que suas atividades estão contidas no anexo 14 da NR-15, da Portaria Ministerial nº 3.214/78, que prevê o valor total para aqueles que exercem as atividades profissionais da demandante. Pugnou, assim, pela implantação da gratificação no valor de 40% (quarenta por cento) sobre o salário básico, bem como o pagamento retroativo aos últimos cinco anos da diferença de valores que veem recebendo.

O juízo de piso, considerando inconsistente a argumentação, julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Irresignada, a parte autora interpôs apelação, requerendo seu conhecimento e, no mérito, seu provimento, reformando a sentença impugnada, julgando-se procedente o pedido articulado na inicial.

Instada a manifestar-se, a parte recorrida apresentou contrarrazões.

 Submetidos os autos a esta Egrégia Corte Estadual de Justiça, e distribuídos a minha relatoria, foram eles remetidos à apreciação do Ministério Público Superior, que os restituiu sem exarar parecer de mérito, entendendo pela ausência de interesse público apto a provocar sua intervenção.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 

VOTO

 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Em razão do integral cumprimento dos seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, dou seguimento ao recurso.

II. RAZÕES DO VOTO

Como ressaltado de início, alegou a apelante, na inicial, que está recebendo apenas 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade. Afirmou fazer jus ao percentual de 40% (quarenta por cento), vez que suas atividades estão contidas no anexo 14 da NR-15, da Portaria Ministerial nº 3.214/78, que prevê o valor total para aqueles que exercem as atividades profissionais da demandante, pugnando, assim, pela implantação da gratificação no valor de 40% (quarenta por cento) sobre o salário básico, bem como o pagamento retroativo aos últimos cinco anos da diferença de valores que veem recebendo.

Pois bem.

A apelante, segundo consta da documentação acostada, bem como de sua argumentação, é servidora pública municipal regida pelo estatuto dos servidores públicos do Município de Teresina, Lei n° 2.138/92, que dispõe em seus arts. 68 e 70 sobre a gratificação pela atividade insalubre:

Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. Art. 70. Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e periculosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual.

Ora, o art. 70, acima citado, faz expressa menção ao fato e que será observada a regulamentação prevista na legislação federal específica, é dizer, na Lei Federal nº 8.270/1991, que trata do regime jurídico dos servidores da União. Referida lei prevê, em seu art. 12 que:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais: I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente.

No caso dos autos, visto que existe regulamentação legal específica, ainda que por remissão legal, não se aplica a no anexo 14 da NR-15, da Portaria Ministerial nº 3.214/78 que, de mais a mais, é norma referente à relação trabalhista em sentido estrito.

Assim, diante do caráter jurídico-administrativo do vínculo existente entre a Administração Pública e os seus servidores estatutários, estes apenas farão jus ao direito social em tela, caso exista lei específica regulamentando a matéria.

Partindo desse prisma, como é ressabido, a Administração Pública deve pautar seus atos no princípio da legalidade, postulado segundo o qual não é conferida ao administrador a prática de atos que não estejam previamente estabelecidos e autorizados em lei, como bem leciona o administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, nos termos do excerto adiante transcrito:

Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, po-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro (...) O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. (Curso de Direito Administrativo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 98 e 102).

 No mesmo sentido é o magistério de José dos Santos Carvalho Filho:

O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita. O princípio “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”. Na clássica e feliz comparação de HELY LOPES MEIRELLES, enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza. É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na consequência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.  Não custa lembrar, por último, que, na teoria do Estado moderno, há duas funções estatais básicas: a de criar a lei (legislação) e a de executar a lei (administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante. Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar. O princípio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei (Filho, José dos Santos C. Manual de Direito Administrativo. Disponível em: Minha Biblioteca, 36th edição, Grupo GEN, 2022.).

Veja-se, a esse respeito, a jurisprudência:

AGRAVO INTERNO – APLICAÇÃO DO ART. 557, CAPUT, DO CPC – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ALEGADA PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO LOCAL – PREVISÃO GERAL – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA – SERVIDORA REGIDA PELO REGIME ESTATUTÁRIO – INAPLICABILIDADE DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA – DESPROVIMENTO. - É patente o entendimento de que, em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, pois a jurisprudência do STF é unânime em afirmar que o adicional de insalubridade só será devido após expressa regulamentação pelo ente público competente.”. (STF – ARE: 853356 PB, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 18/12/2014, DATA de publicação: DJe-022 DIVULG 02/02/2015 PUBLIC 03/02/2015).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PAGAMENTO RETROATIVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SENTENÇA PELA IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO CÍVEL. TESES DE MÉRITO. DIREITO À PERCEPÇÃO RETROATIVA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. DECISÃO UNÂNIME. (TJ-AL - APL: 07012740620168020053 AL 0701274-06.2016.8.02.0053, Relator: Juiz Conv. Henrique Gomes de Barros Teixeira, Data de Julgamento: 25/10/2018, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/10/2018)

Nesse sentido que caminha o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consagrado no paradigmático Recurso Extraordinário de nº 169173, de Relatoria do Min. Moreira Alves:

EMENTA: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. ( RE 169173, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508).

Ainda nessa linha de raciocínio, vejamos decisão do Ministro Dias Tofolli proferida no Agravo Interno em Recurso Extraordinário de nº 853356: Decisão:

AGRAVO INTERNO – APLICAÇÃO DO ART. 557, CAPUT, DO CPC – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – ALEGADA PREVISÃO EM LEGISLAÇÃO LOCAL – PREVISÃO GERAL – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA – SERVIDORA REGIDA PELO REGIME ESTATUTÁRIO – INAPLICABILIDADE DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – MANUTENÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA – DESPROVIMENTO. -É patente o entendimento de que, em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, pois a jurisprudência do STF é unânime em afirmar que o adicional de insalubridade só será devido após expressa regulamentação pelo ente público competente.” Alega a recorrente violação dos artigos 5º, inciso XXXV, 7º, inciso XXIII, e 198, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal, assim como do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 51/2006.. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá “quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão”. A irresignação não merece prosperar, haja vista no que se refere aos artigos 5º, inciso XXXV, e 198, §§ 4º e 5º, da Constituição Federal, assim como ao artigo 2º, da Emenda Constitucional nº 51/2006, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem na espécie as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. O acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte que no julgamento do RE nº 169.173/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, a Primeira Turma proferiu decisão no sentido de que para haver implantação do adicional de insalubridade para os servidores civis é necessário que o respectivo ente federado (União, Estado e Município) edite lei específica regulamentando-o. O referido julgado está assim ementado: “Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.

Anote-se, por fim, as seguintes decisões monocráticas que tratam de situação idêntica a dos autos:

ARE nº 853.357/PB, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 2/12/14; ARE nº 846.593/PB, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 19/11/14; ARE nº 781.809/PB, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 19/9/14. Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 18 de dezembro de 2014. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente ( ARE 853356, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 18/12/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 2/2/2015 PUBLIC 3/2/2015).

Não há, dessarte, como acolher a irresignação recursal.

 

Ante o exposto, com base nos argumentos fáticos e jurídicos acima delineados, sem prejuízo da prova coligida aos autos, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se íntegra a sentença guerreada.

Ademais, condeno o apelante nas custas processuais e em honorários sucumbenciais recursais, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do que determina o artigo 85, § 2°, do Código de Processo Civil.

Concedo ao autor o benefício da gratuidade da justiça, e estabeleço a condição suspensiva de exigibilidade da sucumbência imposta na sentença, que somente poderá ser executada se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário, nos termos do § 3º do art. 98 do Novo Código de Processo Civil..

É o voto.

 Teresina (PI), data registrada no sistema.

 

 

 Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

                                                     Relator