EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PARCELAMENTO. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Consta dos autos que, após recebimento de telefonema anônimo informando que um homem estava comercializando drogas no povoado Barroca, zona rural de Bom Princípio do Piauí, policiais militares do GPM de Bom Princípio do Piauí, se deslocaram até o local indicado, presenciaram dois homens brigando, separaram a briga, abordaram e encontraram em poder do acusado 18 (dezoito) embalagens em papel alumínio contendo 2,3 gramas pedras de crack. Desse modo, constata-se que a natureza da droga, as condições nas quais se desenvolveu a ação e a forma como encontrava-se, demonstra perfeitamente o crime de tráfico de drogas. Ademais, a prova oral colhida foi plenamente apta a sustentar a condenação do réu pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, não havendo que se falar em desclassificação. 2. In casu, verifica-se que o magistrado a quo equivocou-se ao valorar as circunstâncias judiciais da conduta social e das consequências do crime, motivo pelo qual a pena-base do apelante deve ser aplicada no mínimo legal. 3. A negativa do reconhecimento da minorante ocorre pelo fato de o apelante não preencher o requisito da primariedade, exigido no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. O apelante é reincidente, uma vez que possui a condenação transitada em julgado nos autos do Processo nº 0000751-75.2017.8.18.0046 (crime de estupro). 4. A pena de multa foi reduzida para 500 (quinhentos) dias-multa, na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos delituosos, em virtude do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta. Nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada, dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento. 5. Ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, em DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para neutralizar as circunstâncias judiciais da conduta social e das consequências do crime, fixando a pena do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos delituosos, a ser cumprida em regime fechado, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000362-70.2015.8.18.0043 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/08/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL.   CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CONDUTA SOCIAL E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PARCELAMENTO. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Consta dos autos que, após recebimento de telefonema anônimo informando que um homem estava comercializando drogas no povoado Barroca, zona rural de Bom Princípio do Piauí, policiais militares do GPM de Bom Princípio do Piauí, se deslocaram até o local indicado, presenciaram dois homens brigando, separaram a briga, abordaram e encontraram em poder do acusado 18 (dezoito) embalagens em papel alumínio contendo 2,3 gramas pedras de crack. Desse modo, constata-se que a natureza da droga, as condições nas quais se desenvolveu a ação e a forma como encontrava-se, demonstra perfeitamente o crime de tráfico de drogas. Ademais, a prova oral colhida foi plenamente apta a sustentar a condenação do réu pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, não havendo que se falar em desclassificação.

2. In casu, verifica-se que o magistrado a quo equivocou-se ao valorar as circunstâncias judiciais da conduta social e das consequências do crime, motivo pelo qual a pena-base do apelante deve ser aplicada no mínimo legal.

3. A negativa do reconhecimento da minorante ocorre pelo fato de o apelante não preencher o requisito da primariedade, exigido no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. O apelante é reincidente, uma vez que possui  a condenação transitada em julgado nos autos do Processo nº 0000751-75.2017.8.18.0046 (crime de estupro).

4. A pena de multa foi reduzida para 500 (quinhentos) dias-multa,  na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos delituosos, em virtude do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta. Nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada, dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

5. Ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, em DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para neutralizar as circunstâncias judiciais da conduta social e das consequências do crime, fixando a pena do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,  na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos delituosos, a ser cumprida em regime fechado, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por PAULO HENRIQUE DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Comarca de Buriti dos Lopes/PI, proferida nos autos da ação penal nº 0000362-70.2015.8.18.0043, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da denúncia:

“Discorre o caderno policial que dia 16 de julho do ano fluente, por volta das 00:15 horas, após recebimento de telefonema anônimo informando que um homem estava comercializando drogas no povoado Barroca, zona rural de Bom Princípio do Piauí, policiais militares do GPM de Bom Princípio do Piauí, se deslocaram até o local indicado, presenciaram dois homens brigando, separaram a briga, abordaram e encontraram em poder do primeiro denunciado (Paulo Henrique) 18 (dezoito) embalagens em papel alumínio contendo pedras de crack e 01 (um) celular Blu, cor azul, conforme consta no Termo de Exibição e Apreensão, anexado nos autos do inquérito policial.

Relatam ainda os policiais que após essa constatação deram voz de prisão ao referido denunciado, o conduziu juntamente com o segundo acusado, este como testemunha, à Central de Flagrantes em Parnaíba”.

Em suas razões recursais (id 7023281), o Apelante suscita a reforma da sentença condenatória com base nas seguintes teses basilares: a) desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) redução da pena-base para o mínimo legal, afastando-se a negativação das circunstâncias judiciais relativas à conduta social e às consequências do crime; c) reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; d) isenção das custas processuais e e) redução ou parcelamento da pena de multa, em consonância com o disposto no art.50, §2º, do Código Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (id 7023281).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso para neutralizar as circunstâncias judiciais referentes à conduta social e às consequências do crime (id 7260533).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

O Apelante suscita a reforma da sentença condenatória com base nas seguintes teses basilares: a) desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) redução da pena-base para o mínimo legal, afastando-se a negativação das circunstâncias judiciais relativas à conduta social e às consequências do crime; c) reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; d) isenção das custas processuais e e) redução ou parcelamento da pena de multa, em consonância com o disposto no art.50, §2º, do Código Penal.

DESCLASSIFICAÇÃO

Inicialmente, insta consignar que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de tráfico de drogas por parte do acusado. A materialidade e a autoria do crime restaram comprovadas pelo termo de exibição e apreensão, laudo preliminar de constatação da natureza e quantidade da droga tóxica, laudo toxicológico definitivo e pelos depoimentos colhidos nos autos.

O Termo de Exibição e Apreensão constata a exibição de “(...) 01 (uma) MOTOCICLETA HONDA C 100 BIZ, DE COR VERDE, ANO MODELO 1999/2000, SEM PLACA, CHASSI 9C2HA0710YR208281, 01 APARELHO CELULAR BLU, DE COR AZUL, 01 COLAR METÁLICO QUEBRADO E (DEZOITO) EMBALAGENS EM PAPEL ALUMÍNIO CONTENDO DROGA VULGARMENTE CONHECIDA POR CRACK;(...)” apreendidos em poder do acusado.

O Laudo Preliminar de Constatação da natureza e quantidade da droga tóxica atestou: “trata-se de 18 invólucros de papel alumínio contendo substância petriforme positivado para cocaína (CRACK), pesando 2,3 g (DUAS GRAMAS E TRÊS DECIGRAMAS)”, corroborado pelo Laudo Definitivo confeccionado por profissional do Instituto de Criminalística do Departamento de Polícia Técnico-Científica.

Quanto aos depoimentos colhidos nos autos, as testemunhas de acusação Miguel Batista Lima e Antônio José da Silva ratificaram seus depoimentos prestados na fase policial, comprovando, assim, a prática delitiva. Senão vejamos:

Em síntese, o policial Miguel Batista Lima relatou que no dia do fato estava tendo um festejo na localidade Barrocas e houve uma denúncia anônima informando que Paulo Henrique estava vendendo drogas desde cedo no local. Que fez a abordagem e foi encontrada a droga dentro da motocicleta do apelante. Disse que a droga estava enrolada em papel-alumínio dentro de um saco plástico.

O policial militar Antônio José da Silva, que também participou da ação policial no dia da prisão do réu, declarou que recebeu uma denúncia telefônica informando que Paulo Henrique estava vendendo drogas e que estava havendo uma briga entre ele e o denunciado Helenilton. Que a equipe policial foi até o local, separaram a briga, abordaram o acusado e encontraram 18 (dezoito) pedras de crack na motocicleta que ele andava.

Com relação aos depoimentos consignados pelos policiais, insta consignar que, estes, como agentes públicos e estando a serviço da lei e pela manutenção da paz e da segurança pública, gozam de credibilidade e idoneidade, além de que tais depoimentos foram sempre coerentes, dando mais clareza e segurança à decisão judicial condenatória. 

Nesse sentido, colaciona-se o precedente:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

O réu PAULO HENRIQUE DOS SANTOS, tanto na fase policial quanto em Juízo, alegou que a droga pertencia a Helenilton Neves Rodrigues, porém, a sua versão não é capaz de elidir a prática de crime de tráfico de drogas, visto que a droga foi encontrada na motocicleta utilizada por ele.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. 

Neste aspecto, colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Portanto, é inegável que o apelante adquiriu, tinha em depósito ou guardava droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de modo que não lhe socorre a tese de DESCLASSIFICAÇÃO para o crime porte de drogas para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, por não serem condutas ali descritas.

Ademais, para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Consta dos autos que, após recebimento de telefonema anônimo informando que um homem estava comercializando drogas no povoado Barroca, zona rural de Bom Princípio do Piauí, policiais militares do GPM de Bom Princípio do Piauí, se deslocaram até o local indicado, presenciaram dois homens brigando, separaram a briga, abordaram e encontraram em poder do acusado 18 (dezoito) embalagens em papel alumínio contendo 2,3 gramas pedras de crack.

Constata-se que a natureza da droga, as condições nas quais se desenvolveu a ação e a forma como encontrava-se, demonstram perfeitamente o crime de tráfico de drogas. Ademais, a prova oral colhida foi plenamente apta a sustentar a condenação do réu pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse mesmo sentido, traz-se à baila a seguinte jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão:

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL – NARCOTRAFICÂNCIA EVIDENCIADA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO – CONDENAÇÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO ATENDIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM O PARECER. 1. As provas produzidas sob o crivo do contraditório harmonizam-se com os fatos constatados quando do flagrante e depoimentos colhidos no curso da persecução penal, restando suficientemente comprovadas a autoria e materialidade delitivas concernentes ao tráfico de drogas, o que afasta a tese de desclassificação da conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/06. 2. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. 

(TJ-MS – APR: 00043359120208120021 MS, Relator: Des. Jairo Roberto de Quadros; Data de Julgamento: 25/02/2021, 3ª Câmara Criminal, DJe: 03/03/2021)

Logo, não prospera a tese suscitada pela defesa. 

PENA-BASE

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Quanto ao crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, o juiz, na fixação das penas, considerará, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme preconiza o art. 42 da Lei de Drogas.

Quando, na fixação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao apelante, é incabível a fixação da reprimenda acima do mínimo legal na primeira etapa da operação.

Estabelecidas tais premissas, há de se analisar o caso sub judice. A análise dos autos revela que 02 (duas) circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, a saber: a conduta social e as consequências do crime.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“3) quanto à conduta social do réu, entendo que deve a mesma ser valorada negativamente, uma vez que, conforme informação constante nos autos, o mesmo já praticou outros crimes pelos quais foi condenado, encontrando-se, atualmente, foragido do estabelecimento prisional em que se encontrava recluso;”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita: Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para ao réu os processos em andamentos utilizados pelo magistrado para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa de tal circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o seguinte fundamento:

“7) é de compreensão deste Juízo que as consequências do crime foram de acentuada gravidade, uma vez que a conduta do réu é capaz de produzir no seio social desordem de difícil reparação, haja vista o consumo de entorpecentes ser classificado como questão de saúde pública que repercute negativamente não apenas na esfera de individualidade do usuário, mas também em toda a sociedade;”.

Acontece que, o risco social não implica em cometimento do crime com consequências mais gravosas do que indica o próprio tipo penal. Seguindo a linha de entendimento pacificada nos Tribunais Superiores, é inviável a valoração negativa das consequências do delito sob a fundamentação genérica de risco de dano à sociedade e afronta à lei.

Portanto, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

Pelo exposto, verifica-se que o magistrado a quo equivocou-se ao valorar as circunstâncias judiciais da conduta social e das consequências do crime, motivo pelo qual a pena-base do apelante deve ser aplicada no mínimo legal.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Quanto ao pedido de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), o artigo citado dispõe que: 

Art. 33 § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Analisando a sentença condenatória, o MM. Juiz a quo deixou de aplicar a referida causa de diminuição de pena pelo seguinte argumento: 

“(...) No caso dos autos, há informações juntadas no Sistema Themis Web, do dia 31 de agosto de 2017, às 08:57h, que o acusado PAULO HENRIQUE DOS SANTOS (Juntada de Outros documentos - malote digital de fls.149/156) responde por outros processos em comarca contígua a esta, como por exemplo, a condenação transitada em julgado nos autos nº: 751-75.2017.8.18.0046, o que impede a este Juízo o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006”.

Na verdade, a negativa do reconhecimento da minorante ocorre pelo fato de o apelante não preencher o requisito da primariedade, exigido no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. O apelante é reincidente, uma vez que possui  a condenação transitada em julgado nos autos do Processo nº: 0000751-75.2017.8.18.0046 (crime de estupro).

A esse respeito, o seguinte precedente elucida a questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF).

2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF.

3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016).

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

Assim, considerando que o apelante não preenche os requisitos necessários para que o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, rejeito a tese defensiva.

Passa-se ao cálculo da pena:

PRIMEIRA FASE: Considerando que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao apelante, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

SEGUNDA FASE: Mantenho a pena intermediária no mesmo patamar da fase anterior, em face da ausência de atenuantes e agravantes.

TERCEIRA FASE: Inexistem causas de aumento e de diminuição de pena, motivo pelo qual torno, em definitivo, a pena do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,  na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos delituosos.

Mantenho o regime fechado para o início do cumprimento de pena, em face da reincidência do réu e da situação de foragido, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal e em obediência à Súmula 719 STF.

PENA DE MULTA

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

In casu, a pena de multa do réu foi REDUZIDA para 500 (quinhentos) dias-multa,  na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos delituosos, em virtude do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Ressalte-se que, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis: “Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

CUSTAS

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça, que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionada:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Salienta-se, ainda, que conforme orientação do STJ, a análise de tal pedido deve ser realizada pelo juízo da execução, o qual possui melhores condições de averiguar a situação de hipossuficiência do acusado

Portanto, neste ponto, não assiste razão ao Apelante.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para neutralizar as circunstâncias judiciais da conduta social e das consequências do crime, fixando a pena do réu em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,  na fração de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos delituosos, a ser cumprida em regime fechado, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 05/08/2022