EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ASSISTENTE DE SAÚDE BUCAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MTE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA MAJORAÇÃO DO ADICIONAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 01. A jurisprudência deste TJPI tem admitido que, em não existindo regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego. Portanto, para efeito de concessão do adicional de insalubridade, as provas emprestadas são válidas. 02. No presente caso, todavia, trata-se de majoração do referido adicional e não apenas de concessão. Considerando que, nos laudos acostados, foram atribuídos os percentuais de 20% ou 40% a depender das particularidades de cada ambiente de trabalho. 03. Por conseguinte, para a majoração da insalubridade, não basta à apelante alegar que a atividade exercida se enquadra nos riscos da NR-15, sendo essencial a realização de perícia para a comprovação fática de que as reais condições e circunstâncias do local e da situação laboral implicam o grau máximo de insalubridade, pois o direito à referida verba não decorre da simples leitura das atribuições do cargo ocupado. 04.Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0816896-85.2017.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 19/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0816896-85.2017.8.18.0140

Origem: Teresina / 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública                      

Apelante: OZERINA DE SOUSA SILVA                                                     

Advogado: Mariano Lopes Santos (OAB/PI Nº 5.783)                               

Apelado: FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA              

Procuradoria da Fundação Municipal de Saúde - Teresina

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ASSISTENTE DE SAÚDE BUCAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MTE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA MAJORAÇÃO DO ADICIONAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 01. A jurisprudência deste TJPI tem admitido que, em não existindo regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego. Portanto, para efeito de concessão do adicional de insalubridade, as provas emprestadas são válidas. 02. No presente caso, todavia, trata-se de majoração do referido adicional e não apenas de concessão. Considerando que, nos laudos acostados, foram atribuídos os percentuais de 20% ou 40% a depender das particularidades de cada ambiente de trabalho. 03. Por conseguinte, para a majoração da insalubridade, não basta à apelante alegar que a atividade exercida se enquadra nos riscos da NR-15, sendo essencial a realização de perícia para a comprovação fática de que as reais condições e circunstâncias do local e da situação laboral implicam o grau máximo de insalubridade, pois o direito à referida verba não decorre da simples leitura das atribuições do cargo ocupado. 04.Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER o presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento. Sem parecer ministerial. Majorar a condenação dos honorários advocatícios da parte apelante, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ficando a sua exigibilidade sob condição suspensiva ante a gratuidade judicial concedida pelo juízo de piso. 

RELATÓRIO

            Trata-se de Apelação Cível interposta por Ozerina de Sousa Silva em face de sentença proferida pelo juízo da 2ª vara dos Feitos da Fazenda Pública em Ação Ordinária de Pedido de Gratificação pelo exercício de atividades insalubres c/c pedido de liminar, que move contra a Fundação Municipal de Saúde (ID. 3298860).

            Na inicial, ID. 3298827, a recorrente argumenta que desde 2015 exerce a função de Auxiliar de Saúde Bucal e, por esse motivo, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no percentual de 40%, sob o argumento de que suas atividades se enquadram no anexo 14 da NR-15 da Portaria Ministerial nº 3.1214/78. Ocorre que só recebe o percentual de 20% e, assim, veio a juízo requerer a correção do referido adicional.

            A Fundação Municipal de Saúde, embora citada, deixou de apresentar contestação (ID. 3298853). 

            Sobreveio, então, a sentença que concedeu o benefício da gratuidade da justiça e julgou improcedentes os pedidos da inicial. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, sob condição suspensiva. (ID. 3298860).

            Inconformada, a requerente interpôs este recurso com as seguintes razões para a reforma da sentença (ID. 3298868)

          Devidamente intimada, a Fundação Municipal de Saúde apresentou as contrarrazões ao recurso de apelação, de início, sustentando a inadmissibilidade do recurso em razão do princípio da dialeticidade, pois a recorrente apenas repetiu os argumentos da inicial. No mérito, apresentou os seguintes argumentos para a manutenção da sentença, tendo em vista que a legislação aplicável, para fins de análise do direito à concessão do adicional de insalubridade e periculosidade é a Lei Municipal nº 2.138/92, e no que toca ao percentual incidente, a legislação federal específica – Lei Federal nº 8.270/91 e o Decreto Federal nº 97.458/89, bem como a legislação trabalhista, apenas quanto à caracterização e a classificação do grau de insalubridade e periculosidade. Requer o não conhecimento ou não provimento do recurso. (ID. 3298871).

            Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público do Estado do Piauí deixou de emitir parecer, face à ausência de interesse público que justificasse sua intervenção. (ID. 4163102).

            É o relatório.

VOTO

 

            Quanto aos requisitos de admissibilidade, verifica-se que a recorrente possui interesse recursal e as partes são legítimas. O recolhimento de custas é dispensado, em razão da gratuidade de justiça concedida. Também o recurso é tempestivo.

            Assim, conheço da apelação.

        Como se infere dos autos, a presente demanda versa diz respeito à possibilidade de majoração, para 40%, do percentual do adicional de insalubridade recebido pela requerente, que ocupa o cargo de Auxiliar de Saúde Bucal. Pondera que, no exercício do cargo, encontra-se em contato direto com agentes causadores das mais variadas doenças, além de lidar constantemente com substâncias químicas tóxicas.

            Com efeito, relativamente ao adicional de insalubridade, transcrevo o artigo 7º, XXIII:

 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)XXIII -adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; O servidor público municipal somente fará jus a percepção do referido adicional de insalubridade se houver previsão legal. No caso, trata-se do adicional de insalubridade no Município de Teresina, que prevê a referida vantagem, em termos gerais, na Lei Municipal nº 2.138/92.

Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de remuneração de atividades penosas, insalubres e periculosas, serão observadas as situações estabelecidas em legislação federal específica, bem como a estadual.

 

            As atividades funcionais da recorrente efetivamente se enquadram no rol de atividades insalubres previstas no anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho. Não restam dúvidas de que tem direito à percepção do adicional de insalubridade. Contudo, a controvérsia gira em torno do percentual a ser adotado na fixação do referido adicional.

         Não merece acolhida, pois, a alegação da Fundação Municipal de Saúde segundo a qual o percentual a ser aplicado ao caso deverá ser o da legislação federal específica – Lei Federal nº 8.270/91 e o Decreto Federal nº 97.458/89. A jurisprudência deste TJPI tem admitido que, quando não há regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego. (…).

         Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vinculo com o ente municipal seja de direito público, submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade (...)

           Ademais, entende-se que é desnecessária a realização de perícia quando houver provas suficientes que demonstrem a existência de insalubridade, decorrente da exposição às doenças infectocontagiosas. (…). No que tange à necessidade de perícia técnica para aferir a insalubridade, a regra é a sua imprescindibilidade para a concessão do correspondente adicional. No entanto, há casos em que a perícia técnica se mostra dispensável. O Laudo Técnico de Insalubridade acostado aos autos é prova suficiente da existência de insalubridade decorrente da exposição a doenças infectocontagiosas. (TJPI 1 Apelação Cível N° 2015.0001.007905-7 1 Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes 1ª Câmara Especializada Cível 1 Data de Julgamento: 28/06/2016) (grifo nosso).

            Assim, para efeito de concessão do adicional de insalubridade, as provas emprestadas são válidas, mas o presente caso versa sobre majoração do referido adicional e não apenas de concessão.

            Considerando que os laudos acostados, observa-se que foram atribuídos os percentuais de 20% ou 40% a depender das particularidades de cada ambiente de trabalho. Nesse sentido, para a majoração do adicional de insalubridade ainda que a apelante alegue que a atividade exercida se enquadra nos riscos da NR-15, é essencial a realização de perícia para a comprovação fática de que há exposição a mercúrio líquido, manipulado em amalgamadores, e ainda em contato com FORMOLDEIDO e o FORMOLCRESOL, especialmente nos procedimentos de pulpotomias, para, assim, de acordo com o anexo 11 da NR n° 15, comprovar que ela faria jus ao percentual máximo indicado. Nesse sentido o posicionamento desta colenda Corte:

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA EM FACE DE MUNICÍPIO. REVELIA. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. CASSAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A inaplicabilidade dos efeitos da revelia à Fazenda Pública impede a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor, cumprindo a este fazer prova suficiente do fato constitutivo de seu direito alegado. 2. O pagamento do adicional de insalubridade está condicionado a apresentação de laudo que prove efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. 3. Inexiste laudo pericial que ateste a insalubridade e o respectivo grau do ambiente de trabalho do apelado, bem como, a inaplicabilidade dos efeitos da revelia à Fazenda Pública, o que impede a presunção de veracidade dos fatos narrados pela parte autora, é impositiva a cassação da sentença, determinando-se o retorno dos autos à origem para regular instrução. 4. Sentença cassada. (TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0800078-89.2017.8.18.0065 | Relator: Olímpio José Passos Galvão | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 24/04/2020 ) (grifo nosso)

            Do exposto, resulta que, para a majoração do adicional de insalubridade, é essencial a realização de perícia para a comprovação fática de que as reais condições e circunstâncias do local e da situação laboral implicam o grau máximo de insalubridade, pois o direito à referida verba não decorre da simples leitura das atribuições do cargo ocupado.

           A perícia técnica, portanto, revela-se indispensável para aferir se o servidor está exposto a fatores de risco físicos e biológicos e o grau de tais riscos.

            Para manter coerência e integridade com as decisões desta Corte, uma vez ausente o exame pericial que comprove a insalubridade máxima no ambiente de trabalho, adoto o entendimento de que a apelada não faz jus à majoração do adicional de insalubridade pleiteado.

               Segue abaixo precedente deste Tribunal de Justiça nesse sentido:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ASSISTENTE DE SAÚDE BUCAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. ANÁLISE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MTE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA MAJORAÇÃO DO ADICIONAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 01. O Supremo Tribunal Federal entende que: "O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de evidenciar os motivos de fato e de direito suficientes à reforma da decisão objurgada, trazendo à baila argumentações capazes de infirmar todos os fundamentos do decisum que se pretende modificar, sob pena de vê-lo mantido por seus próprios fundamentos, a teor do que dispõem as Súmulas 284 e 287 do STF.” (STF-AgR RMS: 30842 DF- DISTRITO FEDERAL 0041198-79.2010.3.00.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Publicação: DJe-047 13-03-2017). Ocorre que no presente caso, ao analisar minuciosamente o recurso em questão, verifico que a apelante atacou os termos e fundamentos da decisão recorrida. Portanto, não há o que se falar em violação do princípio da dialeticidade recursal. 02. Os atos administrativos, independentemente de sua natureza, não fogem do controle jurisdicional. O artigo 5º, inciso XXXV, da CF proíbe que seja excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça de lesão a direito. 03. . A jurisprudência deste TJPI tem admitido que, quando não há regulamentação na lei municipal, como no caso, seja aplicada analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, para efeito de concessão do adicional de insalubridade, as provas emprestadas são válidas, mas o presente caso trata-se de majoração do referido adicional e não apenas de concessão. Tendo em vista que nos laudos acostados, observa-se que foram atribuídos os percentuais de 20% ou 40% a depender das particularidades de cada ambiente de trabalho. 04. Para a majoração do adicional de insalubridade, ainda que a apelante alegue que a atividade exercida se enquadra nos riscos da NR-15, é essencial a realização de perícia para a comprovação fática de que as reais condições e circunstâncias do local e da situação laboral implicam o grau máximo de insalubridade, pois o direito à referida verba não decorre da simples leitura das atribuições do cargo ocupado. 05.Recurso conhecido e não provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO, porém, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, sem manifestação do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

        

Isto posto, CONHEÇO o presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento.

 Sem parecer ministerial.

Majoro a condenação dos honorários advocatícios da parte apelante, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ficando a sua exigibilidade sob condição suspensiva ante a gratuidade judicial concedida pelo juízo de piso.

É como voto.

Sessão de Videoconferência, realizada no dia 14 de julho de 2022, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Des. José James Gomes Pereira, Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior - Relator e Dr. Antônio de Paiva Sales (convocado), conforme Portaria (Presidência) Nº 167/2022 - PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 20 de janeiro de 2022, em razão da ausência justificada, gozo de férias, do Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado.

Impedido(s): Não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Martha Celina de Oliveira Nunes, Procuradora de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 14 de julho de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -