EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. CONFRONTO COM A SÚMULA 444 STJ. AGRAVANTE. CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA. CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA TERCEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DEFESA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VÁRIOS PROCESSOS EM CURSO. HABITUALIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. UMA CIRCUNSTÂNCIA VALORADA NEGATIVAMENTE. REGIME INICIAL ABERTO PENA ACIMA DE OITO ANOS. REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE EFETIVA PARTICIPAÇÃO DA DEFESA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Recurso Ministério Público: A valoração negativa da conduta social, em razão do réu possuir processos criminais em curso, vai de confronto com a Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” 2. Restou demonstrado que uma das vítimas contava com 11 (onze) anos de idade à época dos fatos, razão pela qual cabe a incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal. 3. Das causas de aumento da pena de concurso de pessoas e uso de arma de fogo na terceira fase: impende registrar que o magistrado deslocou uma das majorantes sobejantes para outra fase da dosimetria da pena. 4. Da continuidade delitiva: É entendimento jurisprudencial “No que diz respeito ao crime continuado, vale salientar que, no caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio, sequer é necessário avaliar o requisito subjetivo ou o lapso temporal entre os crimes, porquanto não há atendimento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie.” 5.Em razão do reconhecimento da agravante do crime de roubo majorado contra criança, redimensiono a pena imposta ao réu, fixando-a definitivamente em 10 (dez) anos 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão e ao pagamento de 115 (cento e quinze) dias-multa, em regime inicial fechado. 6. Recurso do Órgão Ministerial conhecido e parcialmente provido. 7. Recurso da defesa: Preliminarmente: O reconhecimento de nulidade em processo penal exige a comprovação de efetivo prejuízo suportado pelo réu, não servindo para tanto simples alegação. 8. Do princípio da insignificância. O apelante responde a outros processos, sendo comum a reiteração delitiva em crimes contra o patrimônio, tornando inviável a aplicação do princípio da insignificância. 9. Da pena-base no mínimo legal: não vigora esta tese, em razão do apelante possuir 01 (uma) circunstância valorada negativamente com fundamentação idônea, suficiente para que a pena seja fixada acima do mínimo legal. 10. Não é cabível a fixação de regime inicial aberto ao réu reincidente e condenado à pena superior a 8 anos. 11. A pena cominada é superior a quatro anos, bem como as circunstâncias indicam que a substituição por restritiva de direitos não é suficiente. 12. Isenção das custas processuais. “É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.” 13. Não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. 14. Recurso da defesa conhecido e improvido (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800619-26.2021.8.18.0084 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/08/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO MINISTERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. CONFRONTO COM A SÚMULA 444 STJ. AGRAVANTE. CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA. CONFIGURADO. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA TERCEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. INAPLICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DEFESA. PRELIMINARMENTE. AUSÊNCIA DE EFETIVA PARTICIPAÇÃO DA DEFESA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VÁRIOS PROCESSOS EM CURSO. HABITUALIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. UMA CIRCUNSTÂNCIA VALORADA NEGATIVAMENTE.  REGIME INICIAL ABERTO PENA ACIMA DE OITO ANOS. REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.  PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Recurso Ministério Público: A valoração negativa da conduta social, em razão do réu possuir processos criminais em curso, vai de confronto com a Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

2. Restou demonstrado que uma das vítimas contava com 11 (onze) anos de idade à época dos fatos, razão pela qual cabe a incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal.

3. Das causas de aumento da pena de concurso de pessoas e uso de arma de fogo na terceira fase: impende registrar que o magistrado  deslocou uma das majorantes sobejantes para outra fase da dosimetria da pena.

4. Da continuidade delitiva: É entendimento jurisprudencial “No que diz respeito ao crime continuado, vale salientar que, no caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio, sequer é necessário avaliar o requisito subjetivo ou o lapso temporal entre os crimes, porquanto não há atendimento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie.”

5.Em razão do reconhecimento da agravante do crime de roubo majorado contra criança, redimensiono a pena imposta ao réu, fixando-a definitivamente em 10 (dez) anos 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão e ao pagamento de 115 (cento e quinze) dias-multa, em regime inicial fechado.

6. Recurso do Órgão Ministerial conhecido e parcialmente provido.

7.  Recurso da defesa: Preliminarmente: O reconhecimento de nulidade em processo penal exige a comprovação de efetivo prejuízo suportado pelo réu, não servindo para tanto simples alegação.

8. Do princípio da insignificância. O apelante responde a outros processos, sendo comum a reiteração delitiva em crimes contra o patrimônio, tornando inviável a aplicação do princípio da insignificância.

9. Da pena-base no mínimo legal: não vigora esta tese, em razão do apelante possuir 01 (uma) circunstância valorada negativamente com fundamentação idônea, suficiente para que a pena seja fixada acima do mínimo legal.

10. Não é cabível a fixação de regime inicial aberto ao réu reincidente e condenado à pena superior a 8 anos.

11. A pena cominada é superior a quatro anos, bem como as circunstâncias indicam que a substituição por restritiva de direitos não é suficiente.

12. Isenção das custas processuais. “É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.”

13. Não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

 

14. Recurso da defesa conhecido e improvido 

ACÓRDÃO

“Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao apelo defensivo e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para valorar na segunda fase da dosimetria o fato de o acusado ter praticado o roubo majorado contra criança, fixando a pena definitiva em 10 (dez) anos 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão e ao pagamento de 115 (cento e quinze) dias-multa, em regime inicial fechado, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e ALAN DOS SANTOS ROCHA, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Vara única da Comarca de Barro Duro, proferida nos autos desta ação penal, que condenou o apelante à pena de 8 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 107 (cento e sete) dias-multa, pela prática do crimes de roubo majorado, mediante grave ameaça, exercida com uso de arma de fogo em concurso de pessoas e corrupção de menor, previstos nos arts. 157, §2º, II e §2º-A, I do Código Penal e Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990).

Narra a exordial que, dia 18 de agosto de 2021, às 20:00 horas, a vítima, sendo esta uma criança, estava sentado em um banco em frente à casa quando um indivíduo se aproximou e puxou o celular imediatamente das suas mãos, evadindo-se do local em uma moto pilotada por outro indivíduo.

No mesmo dia, por volta das 20:30 horas, a vítima Francivaldo, estava sentado em um banco, quando os acusados se aproximaram e portando arma de fogo, subtraíram o seu celular.

Em ato contínuo, os mesmos indivíduos abordaram a vítima Girlane e anunciaram o assalto, portando uma arma de fogo. A vítima, então, jogou seu celular e saiu correndo. Elucidou, ainda, que ouviu a vizinha gritar “assalto, assalto”, momento em que os indivíduos se evadiram do local, deixando a motocicleta.

A guarnição militar após acionada dos ocorridos e em diligência, vislumbrou os dois indivíduos que ao avistarem a viatura, empreenderam fuga e após, informações de que os indivíduos  estavam a caminho de Água Branca, conseguiram localizar os dois indivíduos que estavam em posse de uma arma de fogo e dois celulares que foram restituídos às vítimas.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ (ID 6409463 fls. 1/22) em suas razões recursais, requer a revisão da dosimetria da pena em todas as suas fases.

A defesa, em contrarrazões, requer o conhecimento e o improvimento dos presentes recursos, mantendo-se a sentença a quo. 

O apelante ALAN DOS SANTOS ROCHA, em suas razões recursais (ID 6380373 fls.1/11), requer: Preliminarmente: A nulidade da audiência de custódia e de todo o processo, alegando ausência de advogado. No mérito: 1) Da absolvição com aplicação ao princípio da insignificância; 2) Reforma da dosimetria da pena; 3) Aplicação do regime inicial de cumprimento no aberto; 4) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; 5) Isenção das custas processuais; 6) Exclusão de dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 6409473), em contrarrazões, o Órgão Ministerial requer o conhecimento e o improvimento dos presentes recursos, mantendo a sentença em todos os seus termos.

 Em contrarrazões, o Órgão Ministerial requer o improvimento do recurso, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos. 

Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, devendo ser reformada a sentença de primeiro grau.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo na pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

O Órgão Ministerial pugna pela reforma da dosimetria no que diz respeito ao crime de roubo pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo, alegando que não foi considerada a conduta social do agente.

 

DA PENA-BASE

CONDUTA SOCIAL

O Ministério Público Estadual alega que, quanto à conduta social do réu, tem-se que este deve ser considerada desfavorável, por existir processo em seu desfavor nº 0000234-55.20118.8.18.0072 (ação penal por furto qualificado)  e concluindo assim ser contumaz violador da norma.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que “A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la a vivência delitiva do agente, que me nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência.” (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014).

Ressalte-se que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

(...) 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.

(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

No caso dos autos, o MM. Juiz a quo deixou de valorar a conduta social por não existirem elementos nos autos para apurar esta circunstância. Agiu corretamente, pois os dados coligidos aos autos não apresentaram embasamento suficiente para o aumento da pena, ademais, o magistrado não pode utilizar de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade. Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Portanto, mantenho a não valoração negativa desta circunstância.

DA AGRAVANTE

O Órgão acusatório fundamentou que deve ser valorada na segunda fase da dosimetria o fato de o acusado ter praticado o roubo majorado contra criança.

No caso dos autos, o órgão ministerial ofereceu denúncia capitulando os fatos como crime de roubo majorado, tipificado nos artigos 157, §2º, II e §2º-A, I do Código Penal e Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990).

Ao proferir a sentença condenatória, o magistrado de primeiro grau não reconheceu a existência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal. 

Os fatos narrados na peça acusatória relatam que:

1. Consta nos autos que o denunciado ALAN DOS SANTOS ROCHA, mediante grave ameaça, exercida com uso de arma de fogo e em concurso de pessoas, subtraiu, por três vezes, para si, coisa alheia móvel pertencente às vítimas J. C. R. L. dos S., Francivaldo e Girlane, corrompendo, ainda, menor de idade (P.B.B. de A), praticando com ele ilícito aqui narrado. (ART. 157, §2º, II E §2º-A, I, DO CP E ART. 244-B DO ECA)

2. Narram os autos que, no dia 18 de agosto de 2021, por volta das 20h, a vítima J. C. R. L. dos S., sendo esta uma criança, estava sentado em um banco em frente à casa da vereadora Assumpeione, na rua Tiradentes, na cidade de Barro Duro, quando um individuo se aproximou e disse “passa o celular”, puxando o celular imediatamente das mãos da vítima. 

 

Da leitura da exordial, constata-se que o crime foi cometido contra “menor”. Importante consignar que, durante a instrução processual, restou demonstrado que o menor contava com 11 (onze) anos de idade à época dos fatos, o que afirma sua condição de criança.

Nesse sentido, o magistrado de primeiro grau não agiu corretamente ao não reconhecer a presença da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal.

Os fatos narrados na denúncia, aliados às demais provas dos autos atestam que o crime de roubo foi cometido na presença da criança JOSÉ CARLOS RODRIGUES LEAL DOS SANTOS, razão pela qual merece reforma a sentença condenatória proferida.

Portanto, cabe a incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal.

Art 61 - A sentença deve especificar as condições a que fica subordinado o livramento.

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

Assim, o fato de a criança não ter patrimônio próprio subtraído, mas sim a sua mãe, é indiferente para efeito de aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal no crime de roubo, haja vista que “a criança sofre os efeitos da violência ou da grave ameaça, tendo em vista que trata-se de delito complexo, compreendendo o crime de furto e outros delitos associados ao emprego da violência ou de grave ameaça” (AgRg no HC 677.510/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe 30/8/2021).

Nesse sentido é, também, o entendimento da jurisprudência pátria, conforme julgado abaixo colacionado:

APELAÇÕES CRIMINAIS – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – [PRIMEIRO APELANTE] ABSOLVIÇÃO AOS CRIMES DE ROUBO E CORRUÇÃO DE MENORES E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE [CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA] – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E REDUÇÃO DAS PENAS – PROVAS DA AUTORIA INSUFICIENTES – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA – INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – DÚVIDA – JULGADOS DO STJ, TJDF E TJMT – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – [SEGUNDO APELANTE] PLEITO ABSOLUTÓRIO AO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE [CRIME PRATICADO CONTRA CRIANÇA] – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E REDUÇÃO DAS PENAS – AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO ADOLESCENTE NO CRIME – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS, APELANTES E CORRÉU – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA PERTINENTE – ARESTO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – DECOTE DA AGRAVANTE DO CRIME COMETIDO CONTRA CRIANÇA – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE CRIANÇAS NO LOCAL – DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS – DOSIMETRIA – EXCLUSÃO DO PATAMAR DE 1/6 REFERENTE AO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – PENA REDIMENSIONADA – RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE PROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO PARA ABSOLVÊ-LO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES E READEQUAR AS PENAS.

(...) “A incidência da agravante estabelecida no art. 61, inciso II, ‘h’ (contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida), do Código Penal relaciona-se a uma maior vulnerabilidade do sujeito passivo, a ensejar maior reprovabilidade à ação criminosa que lhes viola a integridade física, moral ou psicológica” (STJ, HC n. 305744/SP).

“Inviável o afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do Código Penal, quando há fundamentação e provas suficientes da ocorrência do crime na presença de criança que foi submetida à violência e grave ameaça no crime de roubo, tendo inclusive uma arma apontada para sua cabeça” (TJMT, Ap n. 0002523-97.2006.8.11.0064).

(N.U 0007032-77.2017.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/05/2021, Publicado no DJE 27/05/2021)

Portanto, reconheço a incidência da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal na segunda fase dosimétrica da pena do crime de roubo majorado.

DAS CAUSAS DE AUMENTO DA PENA

O Órgão acusatório pugna pela aplicação do concurso de pessoas e do uso da arma de fogo na 3ª fase.

No entanto, compulsando os autos, verifica-se que o magistrado a quo valorou negativamente nas circunstâncias do crime o emprego de arma de fogo na primeira fase e aplicou como agravante da pena o concurso de agentes, in verbis:

“Em atendimento as circunstâncias judiciais insculpidas no art. 59 do Código Penal, tem-se a culpabilidade do condenado como normal do tipo penal, não havendo nos autos elementos a circunstanciar de forma negativa os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado, os motivos e as consequências do crime a justificar a exasperação da pena.

Por outro lado, afigura-se negativa as circunstâncias do crime.

Com efeito, o fato do roubo ter sido praticado em comparsaria, circunstância esta descrita como causa de aumento de pena no inciso II do §2º do art. 157 do Código Penal, diante da coexistência com outra causa de aumento – emprego de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º-A, I) – deve ser usada como circunstância judicial desfavorável na 1ª fase da dosimetria, na linha de precedentes jurisprudencial, apto a autorizar a exasperação da pena em 1/8, conduzindo a fixação da pena-base para 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa.” (grifo nosso).

(...)

Outrossim, à mingua de circunstâncias agravantes ou atenuantes, mas ciente de ter sido o roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo, causas especiais de aumento de pena insculpidas nos incisos II do §2º e I do §2º-A do art. 157 do Código Penal, hei por bem exasperar a pena por uma única vez em 2/3(...)”

Nesse sentido, o deslocamento da majorante sobejante para outra fase da dosimetria da pena, não contraria o sistema trifásico, sendo a maneira que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento da terceira fase, assim como algumas das agravantes são, em regra, circunstâncias do crime ( primeira fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Nesse contexto, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede a sua valoração de forma residual na primeira ou na segunda fases. 

Corroborando este entendimento têm-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. CONHECIMENTO DO RECURSO. SUPERAÇÃO. ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO PARA EXASPERAR A PENA-BASE. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É incabível a análise, em agravo regimental, de matéria que não constou das contrarrazões ao recurso especial, por se tratar de indevida inovação recursal (ut, AgRg no REsp 1505446/GO, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 18/03/2021).

2. Ao se julgar o mérito recursal, subentende-se terem sido ultrapassados os requisitos de admissibilidade do recurso especial.

3. Quanto à possibilidade propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3ª fase), assim como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1ª fase) valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na terceira fase, nada impede sua valoração deforma residual na primeira ou na segunda fases.

4. A desconsideração das majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1931220/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)

Diante da análise do caso concreto, percebe-se que o magistrado de piso agiu com acerto visto que utilizou o crime de arma de fogo apenas como circunstância judicial desfavorável e aplicação da agravante da pena em concurso de agentes na terceira fase.

Portanto, não prospera esta tese.

DA CONTINUIDADE DELITIVA

No que toca à forma continuada mencionada pelo Órgão acusatório, fundamentando  que o crime se deu de forma continuada, é de saber que, o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena.

Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado reconheceu o concurso material.

Resta esclarecer que, a continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”.

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315 :

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo."

Primeiramente, é importante delimitar que a continuidade delitiva é favorável ao réu, uma vez que a pena decorrente desta ficção jurídica é inferior ao  cálculo obtido no concurso material.

Consoante analisado no caso concreto, as condutas foram praticadas com desígnios absolutamente autônomos, uma vez que os crimes foram praticados contra vítimas diferentes, de maneira diversa, com lapso temporal impeditivo à configuração da ficção jurídica. 

Dessa forma, não há nenhuma ilegalidade na aplicação do concurso

 REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA INAPLICÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

3. No que diz respeito ao crime continuado, vale salientar que, no caso dos crimes de roubo majorado e latrocínio, sequer é necessário avaliar o requisito subjetivo ou o lapso temporal entre os crimes, porquanto não há atendimento do requisito objetivo da pluralidade de crimes da mesma espécie.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.002.341/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 27/4/2022.)

Portanto, não merece prosperar essa tese.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Na primeira fase, mantenho a decisão do magistrado que fixou a pena-base para 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa.

Como supracitado, em razão da agravante, fruto do delito de roubo majorado contra criança que não foi reconhecida pelo magistrado a quo, agravo a pena do acusado, em razão do crime ter sido praticado contra uma criança em 1/8, fixando a pena em definitivo para 5 (cinco) anos 14 (quatorze) meses e 13 (treze) dias e 100 (cem) dias-multa.

Na terceira fase, mantenho a causa de aumento do concurso de pessoas fixada pelo magistrado em 2/3 fixando a pena em 08 (oito) anos e 03 (três) dias e 105 (cento e cinco) dias-multa.

O magistrado aplicou o concurso formal e portanto, mantenho a decisão do magistrado, aumentando em 1 ⁄ 6 fixando a pena em 09 (nove) anos 04(quatro) meses e 03 (três) dias e 115 (cento e quinze) dias-multa, em regime inicial fechado.

Por fim, mantenho a aplicação do magistrado a quo na causa de aumento da pena no crime de corrupção de menor na qual foi definida em 1 (um) ano.

 Desta forma, as penas aplicadas em cada etapa anterior da dosimetria devem ser somadas (CP, art. 69) o que conduz a fixação da pena definitivamente em 10 (dez) anos 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão e ao pagamento de 115 (cento e quinze) dias-multa, em regime inicial fechado.

DA APELAÇÃO DE ALAN DOS SANTOS ROCHA

Em suas razões recursais, a defesa (ID 6380373 fls.1/11), requer: Preliminarmente: A nulidade da audiência de custódia e de todo o processo, alegando ausência de advogado. No mérito: 1) Da absolvição com aplicação ao princípio da insignificância; 2) Reforma da dosimetria da pena; 3) Aplicação do regime inicial de cumprimento no aberto; 4) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; 5) Isenção das custas processuais; 6) Exclusão de dias-multa.

PRELIMINAR

DA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E DE TODO O PROCESSO, ALEGANDO AUSÊNCIA DE ADVOGADO. 

O apelante fundamenta que o advogado do réu não foi intimado para a audiência, pugnando assim, pela sua nulidade.

Cabe ressaltar, que não ficou constatado que a alegada irregularidade, arguida em momento oportuno, tenha causado prejuízo, condição essencial para o reconhecimento da nulidade do ato e das decisões que dele derivam. 

Nesse sentido, corrobora o entendimento do Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. WRIT NÃO CONHECIDO. RECOMENDAÇÃO CNJ N. 62/2020. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. AUSÊNCIA DE EFETIVA PARTICIPAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO VERIFICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

4. O reconhecimento de nulidade em processo penal exige a comprovação de efetivo prejuízo suportado pelo réu, não servindo para tanto simples alegação.

5. Em habeas corpus, é incabível concluir qual a pena e o regime inicial de cumprimento que serão eventualmente impostos ao réu, o que impossibilita a análise da ofensa ao princípio da proporcionalidade.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 594.217/CE, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CAUSÍDICOS QUE NÃO APRESENTARAM MOTIVO IMPERIOSO PARA O NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, a audiência de instrução foi realizada sem a presença dos advogados constituídos. Contudo, não há nulidade por cerceamento de defesa, tendo em vista que o Magistrado de origem, além de ter nomeado defensor dativo em favor do Réu, apresentou fundamentação idônea ao considerar que os motivos apresentados pelos advogados constituídos para não comparecem à audiência - existência de audiência em comarca diversa e necessidade de ministrar aula em uma instituição de ensino - não justificariam o adiamento do referido ato processual, notadamente por terem sido apresentadas na madrugada do mesmo dia do ato. Ademais, não foi demonstrado prejuízo.

2. A custódia cautelar foi devidamente motivada para a garantia da ordem pública, ante o risco concreto de reiteração delitiva, e para assegurar a aplicação de medidas protetivas de urgência, porquanto as instâncias ordinárias consignaram que o Recorrente já responde a processos criminais diversos, desligou o aparelho de monitoramento eletrônico e ameaçou de morte um funcionário público.

3. Agravo desprovido.

(AgRg no RHC n. 142.064/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 19/3/2021.)

Portanto, não prospera essa tese.

MÉRITO

1) DA ABSOLVIÇÃO COM APLICAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

A defesa pugna pela sua absolvição com base no art. 386, III, do CPP, ante o reconhecimento do princípio da insignificância ao caso, fundamentado que a subtração de um celular é um produto de baixo valor e que logo após,  foi restituído ao dono.

A conduta delitiva que deflagrou a persecução criminal do Estado em face do Acusado corresponde à subtração de aparelhos celulares. O acusado alega que a conduta é atípica, sob o ponto de vista do direito penal mínimo, face sua inexpressividade e ausência de danosidade social.

Neste aspecto, cumpre destacar que, diante do caráter fragmentário do Direito Penal moderno, segundo o qual se devem tutelar apenas os bens jurídicos de maior relevo, somente justificam a efetiva movimentação da máquina estatal os casos que implicam lesões de real gravidade.

Em vista disso, apesar de não se olvidar a relevância do princípio em comento como forma de limitar eventuais excessos que a norma penalizadora possa causar ao ser rigidamente aplicada ao caso concreto, é importante ressaltar que o mesmo não pode ser empregado indistintamente, sob pena de incentivar a prática de pequenos delitos e, em última análise, gerar a insegurança social.

Com vistas ao balizamento da aplicação deste princípio, a Suprema Corte estabeleceu determinados critérios para sua incidência, quais sejam: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência total de periculosidade social da ação; c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.

Estes parâmetros evidenciam que o princípio da bagatela, consectário do corolário da intervenção mínima, deve ser aplicado com parcimônia, restringindo-se apenas às condutas desinteressantes ao ordenamento positivo.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que a conduta perpetrada pelo agente não pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela foi a subtração de 02 (dois) aparelhos celulares, conforme auto de apresentação e apreensão (ID 6408457, fls. 20 e 23). Com isso, muito embora não expresse intensa agressão ao patrimônio das vítimas, não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela, por apresentar efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

Ora, para configurar-se a bagatela com base no valor do bem, este deve ser desprezível. E, segundo a corrente jurisprudencial dominante, só há que se falar em valor ínfimo ou insignificante, quando se situar em patamar inferior a um décimo do salário mínimo, ou, quando muito, alcançar esse percentual. Não é o caso dos autos. Por outro lado, não há que se confundir valor desprezível com prejuízo insignificante, nem mesmo com ausência de prejuízo, sendo irrelevante que o bem tenha sido restituído à vítima.

Em segundo lugar, a atipicidade há de ser apreciada, não só pelo valor da res, mas pela repercussão do delito na pessoa das vítimas e pela conduta do agente, além das condições pessoais do acusado. No caso, o apelante responde a outros processos, sendo comum a reiteração delitiva em crimes contra o patrimônio, tornando inviável a aplicação do princípio da insignificância. Possui, inclusive, condenação pelo crime de furto (autos nº 0000234-55.2018.8.18.0072) 

Além disso, só cabe cogitar-se da insignificância quando a coisa não tiver maior significado para a vítima. Só haverá de considerar-se insignificante a lesão patrimonial se, além do valor desprezível da coisa, o bem não tiver qualquer significado para seu proprietário.

Corroborando este entendimento, temos os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. CONCEITO INTEGRAL DE CRIME. PUNIBILIDADE CONCRETA. CONTEÚDO MATERIAL. BEM JURÍDICO TUTELADO. GRAU DE OFENSA. COMPORTAMENTO SOCIAL. VÁRIOS PROCESSOS EM CURSO. HABITUALIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

7. Na espécie, a existência de quatro processos em curso em desfavor do réu pela suposta prática de furto é incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, apesar do valor relativamente reduzido dos bens furtados de pessoa jurídica - três facas, avaliadas em R$ 101,70, equivalentes a 10,85% do salário mínimo vigente na época dos fatos.

8. Não há falar em reduzido grau de reprovabilidade no comportamento do agente que responde a vários processos criminais por crime da mesma natureza (contra o patrimônio), circunstância que configura a reiteração criminosa e impede a aplicação do princípio da insignificância.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 615.277/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

I - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

II - Como dito no decisum reprochado, é inaplicável, na hipótese, o denominado princípio da insignificância, tendo em vista que, apesar do pequeno valor da res furtiva, o recorrente é contumaz na prática de delitos patrimoniais.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1547928/GO, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 18/02/2020)

Logo, constatada a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, rejeito a aplicação dessa tese.

 2) DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa fundamenta que o apelante apresenta todas as circunstâncias judiciais favoráveis, razão pela qual pugna pela aplicação da pena-base no mínimo legal.

Compulsando a sentença, observa-se que foi valorada negativamente uma circunstância judicial, a saber:  circunstâncias do crime, trecho da sentença, in verbis:

A) Crime de roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo (CP, art. 157, § 2º, II e § 2º-A, I do CP)

Em atendimento as circunstâncias judiciais insculpidas no art. 59 do Código Penal, tem-se a culpabilidade do condenado como normal do tipo penal, não havendo nos autos elementos a circunstanciar de forma negativa os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado, os motivos e as consequências do crime a justificar a exasperação da pena.

Por outro lado, afigura-se negativa as circunstâncias do crime.

(...)

B) Crime de corrupção de menor (ECA, art. 244-B)

Em atendimento as circunstâncias judiciais insculpidas no art. 59 do Código Penal, tem-se a culpabilidade do condenado como normal do tipo penal violado, não apresentando os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime como de maior relevância para justificar a exasperação da pena, o que conduz a fixação da pena-base no mínimo legal.

Assim, diante do caso concreto não vigora esta tese, em razão do apelante possuir 01 (uma) circunstância valorada negativamente, suficiente para que seja fixada a pena acima do mínimo legal.

Corroborando o entendimento de que não existe critério matemático para exasperação da pena-base, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES. CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

(...)

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea. Precedentes.

(HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

Portanto, não prospera essa tese.

3) APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO NO ABERTO

A defesa fundamenta que o apelante é réu primário e apresenta todas as circunstâncias judiciais favoráveis, o que autoriza a fixação do regime aberto.

In casu, como já supracitado, o apelante possui 1(uma) circunstância judicial valorada negativamente 

No caso dos autos, o Apelante foi condenado à pena acima de 8 (oito) anos de reclusão. Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2 e § 3º, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superiora 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”

O artigo suso transcrito evidencia que a determinação do regime inicial da pena não leva em consideração apenas o quantum da reprimenda aplicada, mas também os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal.

A análise da sentença demonstra que o condenado foi sentenciado à pena superior a 8 anos, ou seja, deve ser cumprida em regime fechado. Ademais, o paciente é reincidente, não há portanto, que se falar em aplicação do regime aberto.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE VIA PRÓPRIA. INVIABILIDADE. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS. ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. DEMAIS PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCOMPATÍVEL COM A VIA ESTREITA DO WRIT. DOSIMETRIA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REGIME INICIAL. MODUS OPERANDI UTILIZADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

V - Convém registrar que o próprio quantum de pena fixado impossibilita um regime inicial mais brando ao paciente. Com efeito, mantida a pena nos moldes estabelecidos pelas instâncias ordinárias (reclusão de 9 anos, 8 meses e 20 dias) é o regime inicial fechado que se impõe in casu.

VI - Ademais, embora o paciente seja primário, bem fundamentada pelas instâncias ordinárias a manutenção do paciente em regime inicial fechado, tendo em vista o modus operandi utilizado na empreitada criminosa, o qual denotou maior periculosidade. Nesse contexto, "Ainda que o réu seja primário e não apresente circunstâncias judiciais desfavoráveis, é correta a fixação do regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena quando o delito de roubo foi praticado em concurso de agentes, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo para forçar a vítima a entregar objetos, o que evidencia maior periculosidade do agente" (AgRg no HC n. 601.089/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 12/3/2021).

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 725.426/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)

4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Prima facie, o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No caso posto, verifico que a pena cominada é superior a quatro anos, bem como as circunstâncias indicam que a substituição por restritiva de direitos não é suficiente.

Desta forma, por não preencher os requisitos estabelecidos no artigo retro, nego o pedido formulado.

 5) ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência,  o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

6) DESCONSIDERAÇÃO DA PENA MULTA

Requer o Apelante o afastamento da pena de multa, diante de sua condição econômica, por ser pobre na forma da lei.

Inicialmente, insta consignar que a pena de multa, nas palavras de CLEBER MASSOM, é a espécie de sanção penal, de cunho patrimonial, consistente no pagamento de determinado valor em favor do Fundo Penitenciário. (MASSOM, Cleber; Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – v. 1 – 15 ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021).

Portanto, trata-se de um tipo de pena, prevista de forma cumulativa ou não à outra espécie de pena, como a privativa de liberdade, por exemplo.

O Superior Tribunal de Justiça mantém o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF).

2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF.

3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" (HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016).

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

Isto posto, não há possibilidade de isenção da pena de multa imposta ao acusado.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao apelo defensivo e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ministerial, para valorar na segunda fase da dosimetria o fato de o acusado ter praticado o roubo majorado contra criança, fixando a pena definitiva em 10 (dez) anos 04 (quatro) meses e 03 (três) dias de reclusão e ao pagamento de 115 (cento e quinze) dias-multa, em regime inicial fechado, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.