EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADE NO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACUSADO NÃO DEMONSTROU PREJUÍZO À DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONSTAM CONTRA O APELANTE DIVERSOS OUTROS PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO. DUPLICIDADE NA APLICAÇÃO DA PREPONDERANTE NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. RETIFICAÇÃO PENA-BASE. MAIS PRÓXIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONCESSÃO. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NO SEMI-ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADE CRIMINOSA. 01. O Código de Processo Penal adota o princípio do pas de nullité sans grief, segundo o qual somente haveria que se falar em nulidade da prova colhida, se demonstrada a comprovação de efetivo prejuízo à parte. In casu, não há se falar em nulidade das provas, pois a defesa não se desincumbiu de demonstrar o efetivo prejuízo ao paciente. 02. Não há que se falar em insuficiência de provas para a condenação quando a materialidade do delito se encontra demonstrada pela apreensão da grande quantidade de drogas, com laudo definitivo de exame químico positivo das drogas e a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial. 03. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, por ficar caracterizado que o mesmo se dedica a atividades criminosas. 04. A natureza e quantidade da droga apreendida em poder dos acusados, conforme previsto no art. 42, da lei de drogas é uma única circunstância negativa preponderante às circunstancias do at. 59, do CP. Sentença reformada quanto a essa parte para reduzir a pena-base para mais próximo do mínimo legal. 05. Em que pese a pena do apelante seja inferior a 8(oito) anos, a pena-base foi estabelecida acima do piso legal, em razão da avaliação de circunstâncias judiciais negativas, além do apelante ter condenação transitado em julgado, o que denota que o mesmo se dedica a atividades criminosas, não havendo, portanto, impedimento na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 06. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer ministerial, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação da defesa, tão somente para reduzir a pena definitiva dos apelantes GILVAN OLIVEIRA MARQUES e PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA de 08 (oito) anos, 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus demais termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804563-98.2021.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0804563-98.2021.8.18.0031

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: GILVAN OLIVEIRA MARQUES, PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA

Advogado(s) do reclamante: FABIO DANILO BRITO DA SILVA, JULIO CESAR COSTA PESSOA, ALESSANDRA MARTINS ALVES CORREA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ILEGALIDADE NO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACUSADO NÃO DEMONSTROU PREJUÍZO À DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CONSTAM CONTRA O APELANTE DIVERSOS OUTROS PROCESSOS CRIMINAIS EM ANDAMENTO. DUPLICIDADE NA APLICAÇÃO DA PREPONDERANTE NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. RETIFICAÇÃO PENA-BASE.  MAIS PRÓXIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONCESSÃO. APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA NO SEMI-ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADE CRIMINOSA.

01. O Código de Processo Penal adota o princípio do pas de nullité sans grief, segundo o qual somente haveria que se falar em nulidade da prova colhida, se demonstrada a comprovação de efetivo prejuízo à parte. In casu, não há se falar em nulidade das provas, pois a defesa não se desincumbiu de demonstrar o efetivo prejuízo ao paciente.

02. Não há que se falar em insuficiência de provas para a condenação quando a materialidade do delito se encontra demonstrada pela apreensão da grande quantidade de drogas, com laudo definitivo de exame químico positivo das drogas e a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

03. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da lei 11.343/06, por ficar caracterizado que o mesmo se dedica a atividades criminosas.

04. A natureza e quantidade da droga apreendida em poder dos acusados, conforme previsto no art. 42, da lei de drogas é uma única circunstância negativa preponderante às circunstancias do at. 59, do CP. Sentença reformada quanto a essa parte para reduzir a pena-base para mais próximo do mínimo legal.

05. Em que pese a pena do apelante seja inferior a 8(oito) anos, a pena-base foi estabelecida acima do piso legal, em razão da avaliação de circunstâncias judiciais negativas, além do apelante ter condenação transitado em julgado, o que denota que o mesmo se dedica a atividades criminosas, não havendo, portanto, impedimento na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

06. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia com o parecer ministerial, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação da defesa, tão somente para reduzir a pena definitiva dos apelantes GILVAN OLIVEIRA MARQUES e PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA de 08 (oito) anos, 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus demais termos.

 

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público com serventia junto a 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI denunciou GILVAN OLIVEIRA MARQUES e PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA, qualificado nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas).

Consta nos autos do inquérito policial que, por volta das 17h do dia 10/09/2021, no imóvel situado na Rua São Leopoldo, S/N, Bairro Piauí, nesta cidade, os denunciados Gilvan Oliveira Marques, vulgo “Biscoito”, e Pedro Paulo Pereira da Silva Bezerra foram presos em flagrante por terem em depósito, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, conforme Portaria ANVISA/MS Nº. 344/1998, assim agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com o inquérito policial anexo, a Polícia Civil obteve informações de que, no logradouro supramencionado, funcionava uma “boca de fumo” e, por essa razão, foi expedido um mandado de busca e apreensão pelo douto juízo da 2ª Vara Criminal de Parnaíba-PI (autos do processo nº. 0804472-08.2021.8.18.0031).

Os policiais civis Renato de Sousa Lima e Diego Leite Pinheiro Luz deram cumprimento ao mandado, ocasião em que, no imóvel, encontraram: a) 29,89g (vinte e nove gramas e oitenta e nove decigramas) de crack divididas em 120 (cento e vinte) trouxas; b) 112,58g (cento e doze gramas e cinquenta e oito decigramas) de Cannabis Sativa Lineu – Maconha divididas em 106 (cento e seis) trouxas; c) 16,97g (dezesseis gramas e noventa e sete decigramas) de cocaína divididas em 20 (vinte) trouxas de cocaína, conforme Laudo de Exame Preliminar; e) R$ 3.050,00 (três mil e cinquenta reais) em dinheiro trocado; f) 01 (um) canivete STAINLESS STEEL (utilizado no corte dos entorpecentes); g) 01 (um) aparelho celular, marca SAMSUNG; h) 01 (um) relógio dourado, marca INVICTA; i) 02 (dois) anéis dourados; e j) 01 (um) veículo HONDA CIVIC, placa NIC-9118, cor prata, sem documentos, conforme auto de exibição e apreensão ID Num. 6557139 – Pág 6, Laudo de Exame Preliminar ID Num. 6557139 – Pág19/21 e Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substâncias ID Num. 6557820 – Pág. 2/5.

A denúncia veio acompanhada dos autos do inquérito policial e do rol de testemunhas ID Num. 6557748 – Pág. 2/4, sendo recebida em 23/11/2021, ID Num. 6557833 - Pág. 1/2.

Os acusados apresentaram resposta à acusação, PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA em ID Num. 6557826 - Pág. 1/2 e GILVAN OLIVEIRA MARQUES, ID Num. 6557831 - Pág. 1/3.

As alegações finais do Ministério Público e da defesa foram apresentadas de forma escrita e acostadas aos autos, ID Num. 6557859 - Pág. 1/5, ID Num. 6557864 - Pág. 1/7 e ID Num. 6557866 - Pág. 1/3, respectivamente.

Concluída a instrução criminal, o Magistrado a quo, ao prolatar a sentença, ID Num. 6557867 - Pág. 1/11, julgou procedente a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou os acusados como incursos nas penas previstas nos arts.33, caput, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas), fixando a pena definitiva de GILVAN OLIVEIRA MARQUES e PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA em 08 (oito) anos, 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa com valor de cada dia-multa, com valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Irresignados com a r. sentença, os condenados interpuseram Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça, ID Num. 6557888 - Pág. 1 e razões ID Num. 6557888 - Pág. 2/14 e ID Num. 6557891 - Pág. 1, e razões ID Num. 6557897 - Pág. 1/11.

As contrarrazões do Ministério Público foram apresentadas e acostadas aos autos, ID Num. 6557901 - Pág. 1/9.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer acostado aos autos, ID Num. 6855825 - Pág. 1/17, opina pelo CONHECIMENTO e PARCIAL IMPROVIMENTO dos RECURSOS DE APELAÇÃO interpostos pelas defesas dos acusados, somente, para reformar o quantum de exasperação da pena-base de ambos os apelantes, mantendo a sentença a quo nos demais termos.

É o relatório.

 

 

VOTO 

Presente os pressupostos do recurso, dele conheço.

Trata-se de três APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por GILVAN OLIVEIRA MARQUES e PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA, ID Num. 6557888 - Pág. 1 e razões ID Num. 6557888 - Pág. 2/14 e ID Num. 6557891 - Pág. 1, e razões ID Num. 6557897 - Pág. 1/11, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI, que julgou procedente, a Denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público e condenou os acusados como incursos nas penas previstas nos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006 - Lei de Drogas (Tráfico de Drogas), fixando a pena definitiva quanto ao primeiro e ao segundo acusado em 08 (oito) anos, 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa com valor de cada dia-multa, com valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

 

A defesa de GILVAN OLIVEIRA MARQUES, em suas razões de apelação requer:

a) Que o apelante seja absolvido, pelo delito previsto no art. 33 da lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), tendo em vista negativa de autoria do crime, insuficiência de provas para decreto condenatório, estado de inocência, tudo conforme dispõe o art. 386, IV e VII, do CPP;

b) Caso decidam pela manutenção do decreto condenatório, requer a revisão do decreto condenatório, para proceder à correção da dosimetria da pena-base, no tocante à análise das circunstâncias judiciais na primeira fase de fixação da pena-base fixando no mínimo legal;    

c) Seja considerada a causa de diminuição prevista no art. 33 §4 da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo, sob a alegação que o magistrado de piso não fundamentou para negar o mesmo e que a natureza e quantidade da droga já havia sido sopesada na aplicação da pena base.

 

A defesa de PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA, em suas razões de apelação requer:

 

a) A reforma da sentença do M.M. Juiz a quo, sendo aplicada a pena no mínimo legal previsto no artigo 33 caput da Lei 11.343/2006, ou a reforma para a aplicação da fração ideal, qual seja, 1/6 do mínimo legal, contabilizando 10 meses de aumento ou justificando sua aplicação acima deste, e que seja reduzida a pena-base do apelante;

b) que seja cumprida a referida pena em regime conforme pena em concreto estes previstos no artigo 33 parágrafo 2º e alíneas do Código Penal.

 

1. Dos pedidos do apelante GILVAN OLIVEIRA MARQUES

a) Do pedido de absolvição do Crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes por insuficiência de prova de autoria e materialidade do delito

Da análise dos autos, constata-se que a materialidade está devidamente comprovada pelo Laudo de Exame Preliminar em Substância de Natureza Entorpecente, ID Num. 6557139 - Pág. 19/22, e pelo Laudo de Exame pericial Definitivo em Substâncias, ID Num. 6557820 - Pág. 2/5, que atestou a presença 29,89g (vinte e nove gramas e oito decigramas) de crack divididas em 120 (cento e vinte) trouxas; b) 16,9g (dezesseis gramas e nove decigramas) de cocaína divididas em 20 (vinte) trouxas de cocaína; c) 112,5g (cento e doze gramas e cinco decigramas) de Cannabis Sativa Lineu – Maconha divididas em 106 (cento e seis) trouxas,  Auto de Exibição e Apreensão, ID Num. 6557139 - Pág. 6, e a autoria dos apelantes, evidenciada pelos depoimentos das testemunhas, gravados em DVD, acostado aos autos.

A testemunha Renato de Sousa Lima, policial, afirmou em juízo que realizava o cumprimento do mandado judicial na residência de Gilvan Oliveira Marques e, após minuciosas buscas, encontrou uma grande quantidade de entorpecentes no interior do imóvel.

A testemunha Diego Leite Pinheiro Luz, policial, afirmou em juízo que participou da operação na residência de Gilvan Oliveira Marques, acrescentando que no local foram encontrados entorpecentes e uma expressiva quantia em dinheiro. Além disso, informou que o acusado ao ver a polícia quebrou imediatamente o seu celular. Por fim, declarou que se recorda de Gilvan Oliveira Marques de outras ocorrências, inclusive já é a segunda vez que participa de operações na residência do réu.

Não prospera a alegação da defesa de que não há nos autos laudo definitivo que ateste as substâncias apreendias, uma que vez que o mesmo foi juntado aos autos na data de 26/10/2021 ID Num. 6557820 – Pág. 2/5, antes da apresentação da defesa do apelante e 1 (um) mês e 11 (onze) dias antes da audiência de instrução do acusado, não podendo se falar em prejuízo à defesa. Em que pese o magistrado de piso quando da sentença mencione apenas o Laudo Preliminar em Substância, o Laudo Definitivo em Substância confirma in verbis a quantidade e características dos entorpecentes apreendidos especificados no Laudo Preliminar.

Assim, da análise do conjunto probatório dos autos, principalmente dos depoimentos das testemunhas, trechos acima transcritos, Laudos perícias citados e Auto de Apresentação e Apreensão acostado aos autos, conclui-se que não assiste razão ao apelante quanto ao pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, para o do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista, que o conjunto probatório constante dos autos não deixa nenhuma dúvida a respeito da materialidade e muito menos da autoria do delito de tráfico de entorpecente, eis que fora encontrado na residência do apelante em que houve as buscas e apreensões invólucros de maconha, cocaína e crack.

Portanto a decisão de primeiro grau, que julgou procedente a denúncia e condenou os acusados nas penas do arts. 33, da Lei nº 11.343/2006, foi prolatada com muito acerto, tendo em vista, não restar dúvida de que os acusados praticaram o delito de tráfico ilícito de entorpecente.

O STF já tem posição definida neste sentido. Decisão in verbis:

 

Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. Condenação. Majoração da pena em sede de apelo ministerial.

3. Pedidos de restabelecimento da sentença e de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

4. Alegação de incorreta valoração da prova pelo Tribunal estadual. Inocorrência. Materialidade consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de exibição e apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente e pelos laudos periciais. Autoria comprovada não apenas pelos depoimentos dos policiais, mas pelo depoimento de outras testemunhas.

5. Minorante da Lei de Drogas. Requisitos não preenchidos. Paciente que se dedica à atividade criminosa.

6. Fixação de regime inicial fechado. Fundamento no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. Declaração incidental de inconstitucionalidade (HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17.12.2013). Superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados.

7. Ordem denegada. Concedido habeas corpus de ofício para determinar ao Juízo de primeiro grau que, afastando o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os critérios previstos no art. 33, §§ 2º e 3º do CP.

(HC 121724, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-149 DIVULG 01-08-2014 PUBLIC 04-08-2014). (Sem grifo no original).

 

Veja o entendimento do TJMG a respeito da matéria. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS -- AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - VALIDADE - Apreendida certa quantidade de droga em poder do acusado e visualizado este na prática da mercancia pelos policiais, imperiosa é a condenação pelo tráfico de drogas - Os depoimentos dos policiais envolvidos na prisão do acusado, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos para embasar o pronunciamento condenatório. (TJMG - APR 0042811-22.2021.8.13.0027 Betim, Órgão Julgador: Câmaras Criminais / 5ª CÂMARA CRIMINAL, Publicação: 07/03/2022, Julgamento em 22 de Fevereiro de 2022, Relator: Marcos Flávio Lucas Padula). (Sem grifo no original). 

 

Na mesma esteira é o entendimento do TJES:

 

Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA. EXCESSO. INEXISTÊNCIA. 1. Enquanto a materialidade dos delitos encontra-se demonstrada pela apreensão da grande quantidade de droga, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial.

2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de oficio nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

3. A apelação que não agrega fundamento ao pedido de redução de pena deixa de atender a requisito formal de admissibilidade. Inexistência de excesso a ser reparado de ofício.

4. A condenação por associação para o tráfico torna incompatível a aplicação da causa especial de diminuição de pena (artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06).

(APL 0000757-12.2017.8.08.0030, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Publicação: 17/05/2019, Julgamento: 8 de Maio de 2019, Relator: WILLIAN SILVA)

 

A defesa do apelado aduz ainda, em suas razões, que o mandado de busca a apreensão realizado no imóvel foi cumprido de forma ilegal, uma vez que os policiais não o teriam lido antes de procederem o arrombamento de sua residência, em desacordo com o que preceitua o art. 245 do Código de Processo Penal. Não prospera a tese da defesa. Seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Processo Penal adota o princípio do pas de nullité sans grief, segundo o qual somente haveria que se falar em nulidade da prova colhida, se demonstrada a comprovação de efetivo prejuízo à parte. In casu, não há se falar em nulidade das provas, pois a defesa não se desincumbiu de demonstrar o efetivo prejuízo ao paciente.

Eis a jurisprudência pátria:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA EXTEMPORÂNEA DO CORRÉU. APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NULIDADE ABSOLUTA. ART. 563 DO CPP. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DESISTÊNCIA OU DISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Falece interesse recursal de acusado em discutir a absolvição sumária extemporânea de corréu. 3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, ainda que absolutas, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP - pas de nullité sans grief. 4. In casu, não há se falar em nulidade do processo, pois a defesa não se desincumbiu de demonstrar o efetivo prejuízo ao paciente, na medida em que "a absolvição de um não significa a admissão de culpa do outro, que poderá permanecer na tese de inculpação de outrem" (HC 328.874/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/6/2016, DJe 1º/8/2016). 5. No sistema processual penal brasileiro, quando o Ministério Público, titular da ação penal pública, pede pela absolvição de um dos acusados, não há se falar em desistência ou em disponibilidade da ação. 6. Habeas corpus não conhecido.

(STJ - HC: 504461 RS 2019/0107186-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 18/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2020)

 

Desta forma, restando comprovada a materialidade e autoria, e afastado a tese de nulidade das provas arguida pela defesa, não há que se acatar a tese de absolvição do apelante do crime de Tráfico Ilícito de Entorpecentes por falta de provas.

 

b) Da análise da dosimetria da pena do apelante GILVAN OLIVEIRA MARQUES 

O sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro para fixação das penas é o de Nelson Hungria, previsto no artigo 68 da lei penal, o qual prescreve um procedimento que congrega três diferentes etapas. A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta, porém, é no caput do artigo 59 da lei penal que estão elencados os critérios norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico.

Conforme prescrito no caput do art. 59, do Código Penal, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado são: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

A lei não prevê o quanto deve ser aumentado em cada uma das circunstanciais desfavoráveis do art. 59, do Código Penal, ou seja, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não são atribuídos pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, entendendo que não há ofensa à proporcionalidade na exasperação da pena-base em patamar que não supera 1/6 para cada uma das circunstâncias judicias desfavoráveis previstas no art. 59, do Código Penal, consagrou o parâmetro de aumento de 1⁄6 (um sexto) para cada circunstância desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo entre a máxima e a mínima de pena em abstrato cominada ao delito.

Na espécie, conforme se observa da sentença apelada, verifica-se que o MM. Juiz fixou a pena-base do apelante acima do mínimo legal, 08 (oito) anos, 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa com valor de cada dia-multa, com valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, por considerar 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, quais sejam a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme se vê da transcrição abaixo, entretanto, verifica-se que houve equívoco do Magistrado sentenciante, tendo em vista que a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, prescrita no art. 42, da Lei nº 11.343/2006,  é considerada uma única circunstância.

 

DOSIMETRIA DA PENA FEITA PELO MAGISTRADO A QUO 

 

1ª FASE:

“• Quanto à natureza da droga apreendida imponho uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha e cocaína, substâncias de notório poder viciante, causadoras de grande devastação social e males à sociedade.

• Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa além do patamar comum. Deste modo, o réu não pode receber a mesma valoração desta circunstância judicial, que é dada há um indivíduo que é preso com uma quantidade menos expressiva de entorpecentes, em virtude da proporcionalidade das penas.

• Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade da agente.

• Quanto à conduta social da agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância.

• Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

• No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

• Com relação aos antecedentes, a acusado não possui condenação transitada em julgado, embora possua outras anotações no sistema themis, o que não pode levar ao aumento nesta fase, consonante entendimento dos Tribunais superiores(STJ e STF).

• A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art.42 da Lei 11.343/06.

• O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

• As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.

• O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsomem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

• O crime em comento não possui vítima determinada.

Há, portanto, seis circunstâncias favoráveis e duas desfavoráveis ao réu.

Fixação da pena:

Dessa feita, tendo em vista que o delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05(cinco) a 15 (quinze) anos e multa, e que existem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, motivo pelo qual fixo a pena base em 08(oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do CP.”

 

Na 2ª fase, não se verificam a presenças de circunstâncias atenuantes ou agravantes.

 

Na 3ª fase, ante ausência de causa de aumento/diminuição de pena tornou definitiva a pena dos GILVAN OLIVEIRA MARQUES em 08(oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 700 (setecentos) dias-multa.

O magistrado deixou de aplicar o benefício estipulado art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, em face do apelante possuir contra si outros processos no sistema Themis Web, além da grande quantidade de drogas encontrada, o que denota que o mesmo era dedicado a atividades criminosas.

Desta forma, faz-se necessária a reforma da sentença apelada quanto a pena-base do apelante.

 

Passo à dosimetria e fixação da pena dos apelantes GILVAN OLIVEIRA MARQUES.

a) 1ª fase – consubstanciada na fixação da pena-base, sobrelevando-se a imprescindibilidade de observância dos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal;

b) 2ª fase – destinada à aplicação de atenuantes e agravantes, ponderando sempre acerca das circunstâncias preponderantes, conforme preceitua o art. 67 do Código Penal;

c) 3ª fase – que visa a análise das causas de aumento e de diminuição da pena.

 

DO CÁLCULO DA PENA

 

1ª Fase: Da Fixação da Pena-Base

A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

No presente caso, considerando que a existência da circunstância judicial preponderante prevista no art. 42, da lei 11.343/2006, referente a natureza e quantidade da droga apreendida com os apelantes, agravo a pena em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

 

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Na 2ª fase não há circunstâncias agravante e/ou atenuante, permanecendo a pena nesta 2ª fase em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

 

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Na 3ª fase não há causa de aumento e/ou diminuição de pena, tornando a definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

c) Do pedido de aplicação da redução da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006 para o apelante GILVAN OLIVEIRA MARQUES

O art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas, abaixo transcrito, determina que as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 (sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, conforme dispositivo abaixo transcrito:

 

§ 4^o Nos delitos definidos no caput e no § 1^o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

 

Na hipótese dos autos, o juiz sentenciante justificou a não aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, por entender que "O apenado não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, em face de possuir contra si outros processos no sistema Themis Web, além da grande quantidade de drogas encontrada, o que denota que o mesmo era dedicado a atividades criminosas."

Em que pese os argumentos da defesa, não merece guarida o pleito em questão, já que a existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade podem sim afastar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas, como no caso em apreço.

Merece consignar, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição da pena em comento, senão vejamos:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. NÃO APLICABILIDADE. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Inquéritos policiais e ações penais em curso, ainda que relativos a fatos posteriores aos do delito questionado, muito embora não configurem maus antecedentes e tampouco reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 553258/MG, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 29/06/2020)

 

"Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017)."(AgRg no HC 517904/TO, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 10/06/2020)

 

Assim, consideradas as peculiaridades do caso concreto, considerando-se que a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. (STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016) mostra-se acertado a não aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

 

 

2. Dos pedidos do apelante PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA

a) Da análise da dosimetria da pena do apelante PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA 

Na espécie, conforme se observa da sentença apelada, verifica-se que o MM. Juiz fixou a pena-base dos apelantes acima do mínimo legal, 08(oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco dias-multa), por considerar 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, quais sejam a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme se vê da transcrição abaixo, entretanto, verifica-se que houve equívoco do Magistrado sentenciante, tendo em vista que a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendido, prescrita no art. 42, da Lei nº 11.343/2006,  é considerada uma única circunstância:

 

DOSIMETRIA DA PENA FEITA PELO MAGISTRADO A QUO

 

1ª FASE:

“. Quanto à natureza da droga apreendida imponho uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha e cocaína, substâncias de notório poder viciante, causadoras de grande devastação social e males à sociedade.

. Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa além do patamar comum. Deste modo, o réu não pode receber a mesma valoração desta circunstância judicial, que é dada há um indivíduo que é preso com uma quantidade menos expressiva de entorpecentes, em virtude da proporcionalidade das penas.

. Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade do agente.

. Quanto à conduta social do agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância.

. Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

. No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

. Com relação aos antecedentes, a acusado possui condenação transitada em julgado, conforme consulta ao sistema SEEU, contudo não será valorada nesta fase.

. A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.

. O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

. As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.

. O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

. O crime em comento não possui vítima determinada.

Há, portanto, 06(seis) circunstâncias favoráveis e 02(duas) desfavoráveis ao réu.

Fixação da pena:

Dessa feita, tendo em vista que o delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05(cinco) a 15 (quinze) anos e multa, e que existem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, motivo pelo qual fixo a pena base em 08(oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do CP.”

 

Na 2ª fase, o MM juiz considerou uma agravante: reincidência, bem como a presença de uma atenuante a beneficiar o acusado: a confissão espontânea (art. 65, III, d, CP) – Súmula 545 do STJ, razão pela qual, havendo concurso, resolveu pela anulação da agravante com a atenuante, consonante entendimento jurisprudencial do STJ.

Na 3ª fase, ante ausência de causa de aumento/diminuição de pena tornou definitiva a pena dos PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA em 08(oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

O magistrado deixou de aplicar o benefício estipulado art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, em face do apelante possuir contra si condenação transitada em julgada, além da grande quantidade de drogas encontrada, o que denota que o mesmo era dedicado a atividades criminosas.

Desta forma, faz-se necessária a reforma da sentença apelada quanto a pena-base do apelante.

 

Passo à dosimetria e fixação da pena.

a) 1ª fase – consubstanciada na fixação da pena-base, sobrelevando-se a imprescindibilidade de observância dos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal;

b) 2ª fase – destinada à aplicação de atenuantes e agravantes, ponderando sempre acerca das circunstâncias preponderantes, conforme preceitua o art. 67 do Código Penal;

c) 3ª fase – que visa a análise das causas de aumento e de diminuição da pena.

 

DO CÁLCULO DA PENA DO APELANTE PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA

 

1ª Fase: Da Fixação da Pena-Base

A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

No presente caso, considerando que a existência da circunstância judicial preponderante prevista no art. 42, da lei 11.343/2006, referente a natureza e quantidade da droga apreendida com os apelantes, agravo a pena em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

 

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Na 2ª fase há uma circunstância agravante: reincidência; e uma atenuante: confissão espontânea; devendo uma compensar a outra por não haver preponderância de quaisquer delas, conforme entendimento do STJ, 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

 

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Na 3ª fase não há causa de aumento e/ou diminuição de pena, tornando a definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa.

b) Do pedido de fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

   Quanto ao pedido de modificação do regime inicial de cumprimento da pena, também não pode ser acatado, tendo em vista que, embora o pacientes tenha sido condenado a reprimenda inferior a 08 (oito) anos, qual seja, 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa, a pena-base foi estabelecida acima do piso legal, em razão da avaliação de circunstâncias judiciais negativas, além do apelante ter condenação transitado em julgado, não havendo, portanto, impedimento na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Veja o entendimento do TJMG. Decisão in verbis:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - CONDUTA, EM TESE, TIPIFICADA NO ARTIGO 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL - TESES DEFENSIVAS: ABSOLVIÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - APLICAÇÃO DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO § 2º, DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL - REANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - NECESSIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE - DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA - ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - ISENÇÃO DE CUSTAS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Restando comprovadas a autoria e materialidade do delito, não há como acolher a pretendida absolvição por ausência de provas. As provas amealhadas ao longo da instrução são mais do que suficientes para ensejar a condenação. A aplicação do princípio da insignificância tem sua aplicação criteriosa, condicionada à análise das circunstâncias do caso concreto, visto que este está vinculado à consideração de questões de natureza objetiva e subjetiva de cada caso e não apenas ao valor do bem subtraído. Figuram como indispensáveis ao reconhecimento da bagatela do crime a mínima ofensividade da conduta, total ausência de periculosidade social da ação, ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão jurídica. As circunstâncias judiciais inerentes ao tipo penal, não podem ser consideradas como desfavoráveis ao apelante. Não há que se falar em reconhecimento e aplicação da agravante da reincidência se na data dos fatos em exame, não havia condenação penal com trânsito em julgado em desfavor dos apelantes. Sendo os apelantes tecnicamente primários e o quantum de pena aplicada inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, deve ser fixado o regime aberto para início de cumprimento da pena. Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, melhor sorte não socorre ao réu, por expressa vedação legal a teor do art. 44, do Código Penal. Quanto ao pleito de isenção de custas, tendo em vista que o MM. Juiz sentenciante, fls. 96, isentou de custas o apelante, resta prejudicado referido pedido, nesta instância revisora. v.v. De igual modo, incabível a aplicação do privilégio previsto no § 2º, do art. 155, do Código Penal, primeiro: porque trata-se de réu reincidente e segundo: porque, a "res" subtraída ultrapassa 20% (vinte por cento) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, não podendo ser considerada de pequeno valor a coisa furtada. Analisando a CAC do apelante, fls. 159/161, não há dúvidas de que é ele reincidente, diante da existência de uma condenação (processo nº. 0019764-55.2012.8.13.0699) cuja punibilidade foi extinta em 19/03/2013, tendo o crime objeto do presente feito sido praticado na data de 03/08/2013. Portanto, não houve o decurso de período de tempo superior a 5 (cinco) anos entre a data da extinção da punibilidade no aludido processo e a infração cometida na hipótese dos autos. Sendo assim, deve ser mantida a aplicação da agravante da reincidência, como procedeu o ilustre Juiz de primeiro grau. Deve permanecer o regime fechado aplicado, pois, como bem fundamentado pelo MM. Magistrado singular, fls. 96: "... julgo adequado para obtenção dos fins de prevenção e reprovação exigidos pelo legislador, iniciar o acusado, o cumprimento da reprimenda no regime fechado, pois, o réu é contumaz na prática delitiva, fato que espalha medo e insegurança nesta Urbe, tendo, inclusive, praticado o delito quando do cumprimento de pena em regime aberto, não sendo, portanto merecedor de qualquer benesse legal por hora...". Destarte, aplicável na espécie o art. 33, § 3º do Código Penal.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0699.13.008130-9/001, Relator(a): Des.(a) Walter Luiz, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/02/2015, publicação da súmula em 06/03/2015). (Sem grifo no original).

 

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. DELITO DE FURTO QUALIFICADO. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONADAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. INVIABILIDADE DE RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE IMPOSTA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO QUE NÃO EXTRAPOLARAM OS CONTORNOS TÍPICOS DA ESPÉCIE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA QUE DEVE SER ENCARADO COMO CIRCUNSTÂNCIA NEUTRA. PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. ACUSADO REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. DECOTE, DE OFÍCIO, DO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA A RESPEITO DO QUANTUM. CONSERVAÇÃO DO DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO DA ISENÇÃO DE CUSTAS. - Demonstradas a materialidade e a autoria delitivas, a manutenção da condenação do réu pela prática do delito de furto qualificado é medida que se impõe. - Se a pena-base do acusado foi bem dosada, é incabível sua reparação, valendo salientar que fundamentos genéricos e integrantes da própria estrutura do tipo penal não se prestam para majorar a reprimenda. Consequentemente, eventual prejuízo suportado pelo ofendido, sem a comprovação do quantum, impede a desvalorização da vetorial das consequências da infração penal. De igual modo, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o comportamento da vítima é circunstância judicial que nunca será avaliada desfavoravelmente: ou seja, ou será positiva, quando a vítima contribui para a prática do delito, ou será neutra, quando não há contribuição. - Na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta 2ª Câmara Criminal, afigura-se possível a determinação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, malgrado se trate de condenação inferior a oito anos de reclusão, desde que presentes circunstâncias judiciais, multirreincidência ou fatos concretos desfavoráveis que contraindiquem o abrandamento do regime carcerário. Inteligência do § 3º do art. 33 do Código Penal. - O art. 387, inc. IV, do Código de Processo Penal, alterado pela Lei nº 11.719/08 , autoriza ao magistrado fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração. Contudo, a fim de garantir a aplicação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa deve o Juiz da causa garantir às partes a plena produção de provas e debates sobre o tema durante a instrução do processo criminal. - Defere-se a isenção do pagamento das custas processuais ao réu assistido pela Defensoria Pública, nos termos do art. 5º, inc. LXXIV, da CR/88.  (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.14.021870-0/001, Relator(a): Des.(a) Catta Preta, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 27/04/2017, publicação da súmula em 08/05/2017). (Sem grifo no original).

 

O TJ-SC também já tem posição definida no mesmo sentido. Decisão in verbis:

 

TJ-SC - Apelação Criminal (Réu Preso) APR 20140285285 SC 2014.028528-5 (Acórdão) (TJ-SC)  

Data de publicação: 16/06/2014

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (LEI N. 11.343 /06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DEFENSIVO. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS, ASSIM COMO A CULPABILIDADE DO AGENTE BEM EXPOSTAS E FUNDAMENTADAS NA SENTENÇA COMBATIDA QUE SE CONFIRMA. PLEITEADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTIDROGAS - INVIABILIDADE - DEMONSTRADO NOS AUTOS A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA DA NARCOTRAFICÂNCIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO QUE O FECHADO IMPOSTO NA SENTENÇA - INACOLHIMENTO - HABITUALIDADE DA MERCANCIA QUE NÃO RECOMENDA A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO, SOB PENA DE SUPRIMIR A FINALIDADE DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO DA CONDUTA CRIMINOSA. "Ademais, no caso, o regime mais gravoso se mostra adequado, de acordo com o que preceituam os artigos 33 , §§ 2ºe 3º , do Código Penal , e 42 da Lei de Tóxicos , mesmo se tratando de pena inferior a 8 anos, levando em conta que ficou consignado no acórdão impugnado que o paciente se dedica a atividades criminosas, circunstância essa inclusive utilizada - como já visto -para impedir a aplicação da causa de diminuição prevista no § 3º do artigo 33 da Lei nº 11.343 /2006" (HC n. 190.327, in AREsp n. 69.090, Min. Marco Aurélio Belizze, j. 15.05.2013). ANÁLISE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA - REPRIMENDA DEVIDAMENTE DOSADA PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE QUE DEVE SER CONFIRMADA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Encontrado em: Gomes (Promotor) Apelação Criminal (Réu Preso) APR 20140285285 SC 2014.028528-5 (Acórdão) (TJ. (Sem grifo no original).

 

Ante o exposto, em harmonia com o parecer ministerial, Voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação da defesa, tão somente para reduzir a pena definitiva dos apelantes GILVAN OLIVEIRA MARQUES e PEDRO PAULO PEREIRA DA SILVA BEZERRA de 08 (oito) anos, 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias multa, mantendo-se a sentença apelada em todos os seus demais termos.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Erivan José da Silva Lopes.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

O referido é verdade; dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e dois aos vinte e nove dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e dois (22 a 29/07/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator