APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. INGRESSO AUTORIZADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. MINORANTE INAPLICÁVEL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO ACERCA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA MÍNIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INOPONÍVEIS À CORRÉ.REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. CUSTAS. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS APENAS PARA REFORMAR A DOSIMETRIA DAS PENAS. 1- Improcedente aduzir violação à proteção jurídica do domicílio quando a instrução comprova que o ingresso dos policiais se deu em situação indicativa de flagrante delito por crime permanente e mediante autorização da única moradora que se encontrava presente no imóvel. 2- A condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida pois, ao contrário do que argumenta, autoria e materialidade estão comprovados por diversos elementos de prova, destacando-se a confissão da corré que foi corroborada pelas testemunhas ouvidas em juízo que, por sua vez, afastaram a versão defensiva do recorrente de forma conclusiva. 3- Comprovado que o réu alugou imóvel e forneceu drogas para serem comercializadas pela corré em caráter contínuo, a condenação pela associação para o tráfico deve ser mantida. 4- No caso dos autos, não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois a referida benesse não é aplicável a réus também condenados pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35, da Lei n. 11.343/2006, circunstância que denota, necessariamente, a sua dedicação à atividade criminosa. 5- As circunstâncias do crime de tráfico foram valoradas negativamente ao argumento de que o recorrente MICHAEL FRANCISCO MENEZES alugou imóvel e colocou interposta pessoa para manter boca de fumo. A fundamentação concreta justifica a fixação da pena-base no mínimo legal apenas para o recorrente em relação ao crime de tráfico, não podendo refletir na sanção da recorrente ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA e nem na dosimetria do crime associativo, para o qual o magistrado não apresentou pena-base individualizada. 6- Pena base do crime de associação para o tráfico fixada no mínimo legal diante da ausência de fundamentação concreta a individualizada que permita exasperação; 7- Comprovado na instrução que um dos recorrentes dirigia a atividade criminosa, correta a aplicação da agravante do art. 62, inc. I do CP. 8- Reduzida a pena de ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA para 08 anos de reclusão e ausentes circunstâncias desfavoráveis, deve ser fixado regime inicial semiaberto. 9-A individualização da pena de multa deve obedecer ao sistema bifásico, de modo que a quantidade de dias-multa seja estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade e, na sequência, o valor de cada dia-multa seja fixado de acordo com a capacidade econômica do apenado. Dessa forma, se o valor unitário do dia-multa já foi fixado no piso legal, não há margem para redução da pena de multa com fundamento na hipossuficiência econômica do apelante. 10- O pedido de isenção do pagamento das custas deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, por ser ele o competente para analisar eventual estado de hipossuficiência financeira do agente. 11- Apelos parcialmente providos apenas para fixar pena definitiva de 10 anos e 03 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial fechado para o recorrente MICHAEL FRANCISCO MENEZES e 08 anos de reclusão em regime inicial semiaberto para a recorrente ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000461-97.2020.8.18.0032 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000461-97.2020.8.18.0032

APELANTE: ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: PEDRO VINICIUS LOPES RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. INGRESSO AUTORIZADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. MINORANTE INAPLICÁVEL. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO ACERCA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA MÍNIMA. CIRCUNSTÂNCIAS INOPONÍVEIS À CORRÉ.REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. CUSTAS. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS APENAS PARA REFORMAR A DOSIMETRIA DAS PENAS. 

1- Improcedente aduzir violação à proteção jurídica do domicílio quando a instrução comprova que o ingresso dos policiais se deu em situação indicativa de flagrante delito por crime permanente e mediante autorização da única moradora que se encontrava presente no imóvel.

2- A  condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida pois, ao contrário do que argumenta, autoria e materialidade estão comprovados por diversos elementos de prova, destacando-se a confissão da corré que foi corroborada pelas testemunhas ouvidas em juízo que, por sua vez, afastaram a versão defensiva do recorrente de forma conclusiva.

3- Comprovado que o réu alugou imóvel e forneceu drogas para serem comercializadas pela corré em caráter contínuo, a condenação pela associação para o tráfico deve ser mantida.

4- No caso dos autos, não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois a referida benesse não é aplicável a réus também condenados pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35, da Lei n. 11.343/2006, circunstância que denota, necessariamente, a sua dedicação à atividade criminosa.

5- As circunstâncias do crime de tráfico foram valoradas negativamente ao argumento de que o recorrente MICHAEL FRANCISCO MENEZES alugou imóvel e colocou interposta pessoa para manter boca de fumo. A fundamentação concreta justifica a fixação da pena-base no mínimo legal apenas para o recorrente em relação ao crime de tráfico, não podendo refletir na sanção da recorrente ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA e nem na dosimetria do crime associativo, para o qual o magistrado não apresentou pena-base individualizada.

6- Pena base do crime de associação para o tráfico fixada no mínimo legal diante da ausência de fundamentação concreta a individualizada que permita exasperação;

7- Comprovado na instrução que um dos recorrentes dirigia a atividade criminosa, correta a aplicação da agravante do  art. 62, inc. I do CP.

8- Reduzida a pena de ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA para 08 anos de reclusão e ausentes circunstâncias desfavoráveis, deve ser fixado regime inicial semiaberto.

9-A individualização da pena de multa deve obedecer ao sistema bifásico, de modo que a quantidade de dias-multa seja estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade e, na sequência, o valor de cada dia-multa seja fixado de acordo com a capacidade econômica do apenado. Dessa forma, se o valor unitário do dia-multa já foi fixado no piso legal, não há margem para redução da pena de multa com fundamento na hipossuficiência econômica do apelante. 

10- O pedido de isenção do pagamento das custas deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, por ser ele o competente para analisar eventual estado de hipossuficiência financeira do agente.

11- Apelos parcialmente providos apenas para  fixar pena definitiva de 10 anos e 03 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial fechado para o recorrente MICHAEL FRANCISCO MENEZES e 08 anos de reclusão em regime inicial semiaberto para a recorrente ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO dos recursos e dou PARCIAL PROVIMENTO PARA ambos para reformar a dosimetria de penas e fixar pena definitiva de 10 anos e 03 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial fechado para o recorrente MICHAEL FRANCISCO MENEZES e 08 anos de reclusão em regime inicial semiaberto para a recorrente ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA. Mantenho a sentença recorrida em seus demais termos, acordes parcialmente parecer Ministerial Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Tratam-se de APELAÇÕES CRIMINAIS, interpostas por MICHAEL FRANCISCO MENEZES e ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA, qualificados e representados nos autos, condenados pela prática do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, delitos previstos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06.

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Ana Carolina Nascimento de Sousa e Michael Francisco Menezes pelos crimes do art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei 11.343/2006. 

Após regular tramitação sobreveio sentença que julgou procedente a denúncia e condenou Ana Carolina Nascimento de Sousa em 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime fechado e 1.055 (um mil e cinquenta e cinco) dias-multa, e o recorrente Michel Francisco Menezes, a 11 (onze) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e 1.384 (um mil e trezentos e oitenta e quatro) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06.

A defesa de Michael Francisco Menezes interpôs recurso de apelação pugnando por: a) Absolvição por insuficiência probatória; b) Atipicidade do delito de tráfico de drogas e de associação para o tráfico por ausência de conduta (dolo ou culpa) do apelante; c) O reconhecimento da ilegalidade da operação policial, em face da violabilidade do domicílio sem a devida autorização, devendo também as provas colhidas em sede de investigação serem desentranhadas do processo; d) fixação da pena no mínimo legal aos dois crimes.

O Ministério Público, em contrarrazões, refutou os argumentos e pugnou pela manutenção da sentença.

Ana Carolina Nascimento de Sousa também interpôs recurso de apelação contra a sentença condenatória, com os seguintes pedidos: a) Preliminarmente, declarar a nulidade da sentença dado o descumprimento do princípio constitucional da individualização da pena; b) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 e a conseguinte conversão da pena privativa de liberdade do “tráfico privilegiado” em restritivas de direitos; c) absolvição da ré quanto ao crime de associação para o tráfico, pois ausente o elemento subjetivo do tipo, devendo ser aplicado o princípio do in dúbio pro reo; d) O redimensionamento da pena de multa ao mínimo legal quanto ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, e excluir sua incidência, quanto ao tipo do art. 35 da Lei 11.343/06, em caso de absolvição da ré; e) A isenção das custas processuais; f) A concessão da gratuidade da justiça, suspendendo-se a exigibilidade das custas processuais pelo prazo de 05 anos. 

O Ministério Público, em contrarrazões, refutou os argumentos e pugnou pela manutenção da sentença.

O Ministério Público de 2º Grau manifesta-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso de Michael Francisco Menezes, apenas para afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime e pelo improvimento do recurso de Ana Carolina Nascimento de Sousa. 

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Preliminar: alegação de violação do domicílio e nulidade das provas colhidas

O apelante Michel Francisco Menezes aduz que houve ilegalidade no ingresso dos policiais na residência em que ocorreu o flagrante e que as provas obtidas na operação devem ser desentranhadas dos autos.

A testemunha Marciel Lourival de Sá Santos, policial militar que participou da operação, declarou em juízo que através denúncias obtiveram informações de que no local da apreensão funcionava boca de fumo. Descreveu que passaram a observar o local e confirmaram as denúncias, pois verificaram que pessoas chegavam na casa e recebiam algo pelo portão e  que a polícia ao abordar tais pessoas encontrou papelote de substância similar ao crack. Outrossim, as diligências policiais verificaram fortes elementos indicativos de que dentro da residência eram armazenados e comercializados entorpecentes o que possibilita o ingresso policial na casa mesmo sem mandado judicial.

Neste contexto, o ingresso dos policiais na residência não constitui violação de domicílio nem contamina as provas colhidas, pois a  diligência não foi casual. Havia denúncia específica e morador da  casa foi avistado em atitude a revelar que estava comercializando drogas. 

Ademais, a corré Ana Carolina confirmou a versão policial de que autorizou o ingresso dos policiais na casa. Ou seja, improcedente aduzir violação à proteção jurídica do domicílio quando a instrução comprova que o ingresso dos policiais se deu em situação indicativa de flagrante delito por crime permanente e mediante autorização da única moradora que se encontrava presente no imóvel.

O tráfico de drogas é um crime permanente e a situação de flagrância consubstancia-se como excepcional causa que admite a mitigação da garantia individual de inviolabilidade do domicílio, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal. 

Destarte, não há nenhuma nulidade no auto de prisão em flagrante, porquanto mostrou-se perfeito e legal por se tratar de manifesto estado de flagrância, visto que, como cediço, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que protrai o estado de flagrância, sendo possível, portanto, o ingresso da polícia no domicílio, ainda que não haja mandado de prisão ou de busca e apreensão, já que incide a excepcionalidade assegurada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, bem como está em plena conformidade com o disposto no artigo 303 do Código de Processo Penal.

Ademais, testemunha e corré afirmaram harmonicamente que o ingresso policial foi autorizado por quem tinha presunção de legitimidade para tanto.

Diante do exposto, rejeito a preliminar.

PRELIMINAR: nulidade por ausência de individualização da dosimetria da pena

A apelante argumenta que a sentença incorreu em nulidade por não individualizar a reprimenda para cada um dos crimes a ela atribuídos. Por questão de ordem, deixo para analisar a tese após a analisar os pleitos referentes à autoria e materialidade delitiva, porquanto o deslinde pode prejudicar os pleitos referentes à pena.

AUTORIA E MATERIALIDADE DO TRÁFICO DE DROGAS

A materialidade do tráfico de drogas foi devidamente comprovada, através do auto de exibição e apreensão que indica que na abordagem policial foram encontradas cerca de 20 trouxinhas contendo crack  e a quantia de R$ 19,00 (dezenove reais) em dinheiro. Destaca-se que o laudo pericial definitivo confirmou se tratar de substância proscrita.

A recorrente Ana Carolina confirma a autoria delitiva e confessa os fatos narrados na denúncia, contudo, o corréu Michel afirma não ter agido com dolo ou culpa pois desconhecia que Ana Carolina estivesse comercializando drogas e nega as imputações feitas por ela.

Sob o crime do contraditório podemos indicar três provas conclusivas da autoria delitiva do recorrente: a) o testemunho do policial que efetuou o flagrante; b) a confissão e delação da corré; c) o testemunho do proprietário do imóvel.

Nesse sentido destaco: o policial Marciel Lourival declarou que ingressou no imóvel autorizado por Ana Carolina e que ela imediatamente narrou que era usuária de drogas e estava vendendo drogas repassadas por Michel, que seria o proprietário do imóvel. A testemunha apresentou relato coeso e harmônico com a confissão de Ana Carolina, descrevendo que a ré aparentava fazer uso de muita droga e que tinha aparência de uma pessoa "acabada" pela droga.

A testemunha Antônio Acelino da Silva, declarou em juízo que é proprietário de imóveis para alugar e que alugou um imóvel para o recorrente por trezentos reais e que, na ocasião do contrato verbal de locação o recorrente afirmou que era advogado e que a locação do imóvel era para ele mesmo residir. Afirmou que não suspeitou de atividade ilícita e que foi surpreendido com a notícia de que o imóvel estava sendo utilizado como ponto de venda de drogas. Nesse ponto, destaca-se que os relatos da testemunha vão de encontro com o interrogatório do recorrente que afirmou não residir no imóvel e que alugou apenas para guardar uns móveis e permitiu que Ana Carolina lá ficasse.

Por fim, Ana Carolina confessou a autoria delitiva e descreveu de forma harmônica e coerente a coautoria do recorrente.

Portanto, a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas deve ser mantida pois, ao contrário do que argumenta, autoria e materialidade estão comprovados por diversos elementos de prova e não apenas pela delação da corré.

Ora, o chamamento do corréu, que de nada se isenta, é prova mais que suficiente para incriminar aquele comparsa, que simplesmente nega a autoria e apresenta versão desmentida por testemunha imparcial.

No caso, as declarações de Ana Carolina foram reproduzidas pelo policial que fez sua prisão e a versão do recorrente de que não residia na casa, não frequentava o local e não sabia que Ana Carolina comercializada drogas foi desmentida pelas declarações do proprietário do imóvel que afirmou, inclusive, que o apelante mentiu ser advogado e alugou o imóvel para estabelecer moradia.

Essas declarações, produzidas por pessoas isentas, principalmente quando somadas à confissão da corré, são mais que suficientes para justificar a condenação imposta.

Afinal, a lei não trata o policial como pessoa impedida ou suspeita de prestar depoimento, ao contrário, ele está sujeito ao compromisso de dizer a verdade e às penas do falso testemunho, caso omita ou distorça os fatos. 

AUTORIA DE MATERIALIDADE DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

A defesa de Ana Carolina pugna pela absolvição do tocante ao crime de associação por não estar comprovado o liame associativo. 

No crime de associação para o tráfico de drogas, há um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar, especificamente, o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros. 

Contudo, impossível afastar a materialidade da associação para o tráfico quando a recorrente narrou em juízo dinâmica que comprova o vínculo estável com o corréu para a venda de drogas e que Ana Carolina participava dos lucros tendo seu próprio vício e despesas de moradia financiados pela operação de vendas.

As provas colhidas na instrução comprovam que MICHAEL FRANCISCO MENEZES alugou imóvel e forneceu drogas para serem vendidas por ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA, demonstrando que não se tratou de ligação eventual ou transitória mas de verdadeiro vínculo associativo.

Outrossim, deve ser mantida a condenação de ambos os recorrentes pelo crime de associação para o tráfico.

IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

 A condenação pelo crime previsto no art. 35 , caput, da Lei n. 11.343 /2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33 , § 4º , da Lei n. 11.343 /2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. DILIGÊNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INCONTROVERSO. MATÉRIA DE PROVA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. LEGALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação, visando à discussão de questão não suscitada pela defesa durante a tramitação do processo penal, enseja indevida supressão de instância e caracteriza a utilização do writ com feições de revisão criminal. 2. É inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de tráfico de entorpecentes se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado e decidiram pela condenação porquanto presentes as elementares do tipo penal, especialmente a apreensão de drogas. 3. O acolhimento da tese recursal de que não foi provado o vínculo estável e permanente do agente com outras pessoas no reiterado comércio ilícito de drogas, a ensejar a absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, implica revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus. 4. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas. 5. A condenação por fato anterior à data do crime em apuração, mas com trânsito em julgado superveniente pode ser considerada circunstância judicial desfavorável ? maus antecedentes ? na primeira fase da dosimetria da pena. 6. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 662610 SP 2021/0125567-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA INSUFICIENTE DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO IMPOSSÍVEL. DEDICAÇÃO DOS PACIENTES À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Inicialmente, relembro que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar pedido de absolvição pela prática do delito de associação para o tráfico, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio constitucional, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do contrário, o caso é de mero concurso de pessoas. 3. As instâncias ordinárias embasaram a condenação dos pacientes em elementos fáticos e probatórios concretos - com destaque para os depoimentos das testemunhas policiais -, os quais, detidamente examinados em primeiro e segundo graus de jurisdição, conduziram à conclusão de que os réus integrariam, de maneira estável e permanente, associação criminosa voltada à comercialização ilícita de entorpecentes. Assim, desconstituir tal entendimento, para absolver os pacientes, implicaria aprofundado reexame dos fatos e provas carreados aos autos, procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas corpus. 4. No caso dos autos, não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois a referida benesse não é aplicável a réus também condenados pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35, da Lei n. 11.343/2006, circunstância que denota, necessariamente, a sua dedicação à atividade criminosa. 5.Agravo desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 618503 RJ 2020/0267075-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2020)

Destarte, mantenho a condenação de ambos os recorrentes pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico.

            DA DOSIMETRIA DAS PENAS

            Ambos os recorrentes questionam a dosimetria da pena. 

            A defesa de Ana Carolina requer sua nulidade pois o magistrado não individualizou a dosimetria dos dois crimes atribuídos a ela. A defesa de Michel requer o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais e redução da pena.

            Verifico que apesar do magistrado ter incorrido em erro ao não apreciar separadamente a dosimetria dos crimes de tráfico e associação para o tráfico. Contudo, do referido equívoco não resultou prejuízo à defesa porquanto foi permitido refutar a exasperação da pena-base em grau recursal e exercer contraditório e ampla defesa. 

             Nesse sentido, destaco que na primeira fase da dosimetria da pena o magistrado valorou negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime em relação ao recorrente MICHAEL FRANCISCO MENEZES em ambos os crimes, tráfico e associação para o tráfico. Em relação à recorrente ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA, valorou negativamente as circunstâncias do crime em relação ao tráfico e associação para o tráfico, pelos mesmos fundamentos.

1. Dosimetria da pena de MICHAEL FRANCISCO MENEZES

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado valorou negativamente as circunstâncias do crime nos seguintes termos:

As circunstâncias são desfavoráveis já que o acusado alugou um residência, fato este dificulta a apuração do delito em face da inviolabilidade domiciliar constitucionalmente prevista, além de ser um ponto fixo de venda de entorpecentes com o qual os usuários podem mais facilmente utilizar, pois, serve de “boca de fumo", facilitando sobremaneira o acesso dos usuários aos entorpecentes, com isso violando o bem jurídico protegido pela norma com maior gravidade” (STJ, HC 0264647-12.2013.3.00.0000 MS);

No caso, entendo que o argumento utilizado pelo magistrado são legítimos pois o fato do recorrente alugar um imóvel e estabelecer uma boca de fumo indica maior reprovabilidade do modus operandi que extrapola o tipo penal e justifica a exasperação da pena-base.

CONTUDO, referida fundamentação não pode ser utilizada para macular a dosimetria do crime de associação para o tráfico e nem para exasperar a pena da recorrente Ana Carolina, pois trata-se de circunstância atribuída em caráter pessoal ao recorrente e que se refere ao modo de praticar o crime de tráfico, não ao modo de constituir a associação para o tráfico.

Consoante o disposto no artigo 42, da Lei n.º 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, o magistrado deixou de analisar referido parâmetro e se limitou a analisar as oito circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, incrementando a pena mínima em em razão da presença de uma circunstância desfavorável.

No caso, a pena-base foi corretamente fixada em 06 anos e 03 meses de reclusão e agravada em em razão do reconhecimento da agravante do art. 62, inc. I, qual seja, promover, ou organizar a cooperação no crime ou dirigir a atividade dos demais agentes. Nesse sentido, não verifico ilegalidade na dosimetria da pena que justifique sua reforma no tocante ao crime de tráfico de drogas, pois a incidência da agravante restou comprovada no bojo da instrução. 

Destarte, mantenho a pena de  07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão  em relação ao tráfico de drogas. 

Em relação ao crime de associação para o tráfico, a pena-base deve ser cominada no mínimo legal, pois o magistrado não apresentou fundamentação que permita a fixação de outro quantum de pena.

Presente a circunstância agravante do art. 62, inc. I, fixo pena intermediária de 03 anos e 06 meses de reclusão que torno definitiva na falta de causa que aumente ou diminua.

Portanto, incidindo concurso material, reformo a pena para 10 anos e 03 meses e 15 dias de reclusão.

A quantidade de dias-multa fixada na sentença deve ser mantida pois, apesar do quantum parecer excessivo, foi fixado conforme os limites impostos pela Lei de Drogas. 

 b) Dosimetria da pena de ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA

Conforme já exposto, a pena-base da recorrente para os crimes de tráfico e associação para o tráfico foram ambas exasperadas diante da valoração negativa das circunstâncias do crime. Contudo, o fato de se ter sido locado imóvel para estabelecer boca de fumo, embora torne o modus operandi do tráfico mais grave, não pode ser atribuído à recorrente pois a instrução comprovou que o imóvel foi locado e as drogas foram fornecidas pelo corréu.

Outrossim, afasto a valoração das circunstâncias do crime em relação à recorrente para ambos os delitos e, na falta de outra circunstância judicial desfavorável, fixo pena-base no mínimo legal aos dois crimes.

Na segunda fase da dosimetria está presente circunstância atenuante (confissão espontânea), contudo, fixada a pena-base no mínimo legal, a pena intermediária não pode ser cominada abaixo do mínimo legal.

Inexistem majorantes ou minorantes.

Fixo pena definitiva de 05 anos de reclusão para o crime e tráfico e 03 anos de reclusão para a associação para o tráfico, totalizando 08 anos de reclusão. Conforme artigo 33 do Código Penal, fixo regime inicial semiaberto para o cumprimento.

Em relação à pena de multa, deve ser fixada quantidade de dias-multa no mínimo legal. Ocorre que verificando a sentença, vejo que o magistrado fixou a quantidade de dias-multa abaixo do mínimo legal ( 500 dias-multa para tráfico e 700 dias-multa para o delito associativo. Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena cominada.

A individualização da pena de multa deve obedecer ao sistema bifásico, de modo que a quantidade de dias-multa seja estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade e, na sequência, o valor de cada dia-multa seja fixado de acordo com a capacidade econômica do apenado. Dessa forma, se o valor unitário do dia-multa já foi fixado no piso legal, não há margem para redução da pena de multa com fundamento na hipossuficiência econômica do apelante. 

Por fim, acerca do pleito de isenção de custas, destaco que a  concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao d. Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica do condenado.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO dos recursos e dou PARCIAL PROVIMENTO PARA ambos para reformar a dosimetria de penas e fixar pena definitiva de 10 anos e 03 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial fechado para o recorrente MICHAEL FRANCISCO MENEZES e 08 anos de reclusão em regime inicial semiaberto para a recorrente ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA. Mantenho a sentença recorrida em seus demais termos, acordes parcialmente parecer Ministerial Superior.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO dos recursos e dou PARCIAL PROVIMENTO PARA ambos para reformar a dosimetria de penas e fixar pena definitiva de 10 anos e 03 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial fechado para o recorrente MICHAEL FRANCISCO MENEZES e 08 anos de reclusão em regime inicial semiaberto para a recorrente ANA CAROLINA NASCIMENTO DE SOUSA. Mantenho a sentença recorrida em seus demais termos, acordes parcialmente parecer Ministerial Superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Joaquim Dias de Santana Filho- Convocado. 

Ausência justificada do Exmo. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR/PRESIDENTE