EMENTA: PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM O ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU. 1.Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional” (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016) 2. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 3. In casu, o reconhecimento fotográfico perpetrado não obedeceu aos ditames legais, verificando-se que as provas constantes nos autos são insuficientes para afirmar se o réu era autor do delito. 4. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 5. Recurso conhecido e provido para absolver o réu. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002053-19.2019.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/08/2022 )

 

EMENTA:

PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM O ART. 226 DO CPP.  INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA ABSOLVER O RÉU.

1.Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional”  (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016)

2. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

3. In casu, o reconhecimento fotográfico perpetrado não obedeceu aos ditames legais, verificando-se que as provas constantes nos autos são insuficientes para afirmar se o réu era autor do delito.

4. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

 5. Recurso conhecido e provido para absolver o réu.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para ABSOLVER o réu, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL  interposta por RAFAEL ALVES DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença que o condenou a 09 (nove) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias, em regime inicial fechado, pela suposta prática do delito de roubo majorado, previsto no artigo 157, § 1º, e §2º-A, I, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 27.08.2019, por volta das 14h50min, ter subtraído, mediante uso de arma de fogo,  um aparelho celular SAMSUNG JWIN 3, cor dourada, avaliado em cerca de R$ 700,00 (setecentos reais); um trabalho de conclusão de curso; uma garrafa TUPPERWARE; um estojo com pen drives, canetas, lápis e borracha; uma bolsa contendo a quantia de R$ 23,00 (vinte e três reais) e um crachá da faculdade da vítima Renata Silva da Rocha Lima, na cidade de Parnaíba.

A vítima, ao ser assaltada, gritou por socorro, sendo ouvida por Adriano de Araujo Paz e Francisco das Chagas Pereira do Nascimento, que trabalhavam como auxiliares de pedreiro em obra próxima ao local do crime. O acusado, ao perceber a aproximação destes, efetuou um disparo que atingiu Adriano na região do ombro.

Em razões, o Apelante suscita duas teses basilares, a saber: 1) a ausência de prova para a condenação, vindicando a aplicação do Princípio do in dubio pro reo; 2) a imprescindibilidade de se corrigir a dosimetria da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual aduz que é necessário que “seja dado PROVIMENTO PARCIAL ao mesmo, a fim de que proceda a reforma da sentença referente à delimitação do quantum da pena-base para fins de primeira fase da dosimetria da pena”, vindicando, contudo, a manutenção da condenação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, se manifestou pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto para “redimensionamento do quantum do aumento de 1/6 (um sexto) na exasperação da pena-base”, pois, “este merece provimento, uma vez que a magistrada se equivocou ao realizar os cálculos, logo a quantidade final deveria ser 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

 É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em duas teses basilares, a saber:  1) a ausência de prova para a condenação, vindicando a aplicação do Princípio do in dubio pro reo; 2) a imprescindibilidade de se corrigir a dosimetria da pena.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

AUSÊNCIA DE PROVA - IN DUBIO PRO REO

O Apelante aduz que inexistem provas para sua condenação, sobrelevando que o reconhecimento fotográfico padece de vício insanável.

Inicialmente, convém esclarecer que o processo penal brasileiro é um marco democrático, consubstanciando-se em garantia assegurada a todo cidadão de que será submetido a julgamento com regras claras e pré-constituídas, sendo que, em seu favor, milita a presunção de inocência.

A Magna Carta Brasileira assegura, em seu artigo 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, consagrando o princípio da não-culpabilidade, transferindo o ônus da prova ao órgão acusador, a quem incumbe provar os fatos delituosos de forma a derruir esse que se mostra um direito fundamental.

Isto se justifica na medida em que o processo penal constitucional não se coaduna com a “verdade sabida”, ilações ou conjecturas, sendo imprescindível a existência de prova robusta para a condenação, ressaltando-se que a menor dúvida deve ser resolvida em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Lecionando sobre o tema, esclarece FERNANDO TOURINHO FILHO, in Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2012, p.1054:

“Para que o juiz possa proferir um decreto condenatório é preciso haja prova da materialidade delitiva e autoria. Não havendo, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de na instrução não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela Autoridade Policial. Não que o inquérito não apresente valor probatório; este, contudo, somente poderá ser levado em conta se na instrução surgir alguma prova, quanto, então, é lícito ao Juiz considerar tanto as provas do inquérito quanto aquelas por ele colhidas, mesmo porque, não fosse assim, estaria proferindo um decreto condenatório sem permitir ao réu o direito constitucional do contraditório”.

Ora, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “a presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional” (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016).

Sedimentada esta premissa, há que se examinar o caso concreto.

O réu foi denunciado pelo delito de roubo majorado, previsto no artigo 157, §1º e § 2º-A, I, do Código Penal, em razão de supostamente ter subtraído  mediante uso de arma de fogo,  um aparelho celular SAMSUNG JWIN 3, cor dourada, avaliado em cerca de R$ 700,00 (setecentos reais); um trabalho de conclusão de curso; uma garrafa TUPPERWARE; um estojo com pen drives, canetas, lápis e borracha; uma bolsa contendo a quantia de R$ 23,00 (vinte e três reais) e um crachá da faculdade da vítima Renata Silva da Rocha Lima, na cidade de Parnaíba.

Compulsando a sentença, observa-se que a comprovação da autoria do delito restou embasada no reconhecimento fotográfico, no depoimento da vítima e nos depoimentos de Onésio Rodrigues da Costa Junior, Leandro Barreto Rocha e Francisco das Chagas Pereira Nascimento, que fez o reconhecimento fotográfico. Consta no édito condenatório, in litteris:

“Passemos, pois, à análise do mérito da ação penal: A materialidade do roubo restou evidenciada com a subtração de uma bolsa, na qual estavam alguns pertences pessoais da vítima, tais como um aparelho celular SAMSUNG JWIN 3, cor dourada, avaliado em cerca de R$ 700,00 (setecentos reais); um trabalho de conclusão de curso; uma garrafa TUPPERWARE; um estojo com pen drives, canetas, lápis e borracha; uma bolsa contendo a quantia de R$ 23,00 (vinte e três reais) e um crachá da faculdade, consubstanciada no termo de depoimento da vítima e das testemunhas e inquérito policial. (...) Conforme arquivos da polícia investigativa, foi apresentado histórico fotográfico da pessoa indicada, prontamente reconhecida pela testemunha Francisco das Chagas Pereira Nascimento, conforme auto de reconhecimento de pessoa (fls. 11). Durante a instrução processual, em seu testemunho em juízo, Francisco das Chagas Pereira Nascimento, quando perguntado pelo Ministério Público, se foi possível reconhecer o acusado, afirmou que sim (minuto 6:15 e ss. do primeiro arquivo de mídia da audiência). Referida testemunha mencionou que não conhecia o acusado antes da prática do crime, mas é capaz de reconhecê-lo porque no dia dos fatos ficou frente a frente com o Rafael que estava sem viseira, especificou a vestimenta da pessoa que efetuou o roubo e o veículo que pilotava. Francisco citou as fotografias que ensejaram o reconhecimento do acusado em delegacia, confirmando ser a pessoa que lhe foi apresentada, a mesma que cometeu o crime, mesmo mais magro e jovem nas fotos, haja vista ter entendido que as imagens foram capturadas quando de uma prisão anteriormente ocorrida. Afirmou tê-lo reconhecido em virtude do fisio tipo e do nariz (minuto 11:59 e ss. do primeiro arquivo de mídia da audiência), após ter verificado várias fotos que lhe foram exibidas, inclusive especificando que “Na hora que vi, nunca me esqueço, fico velho e não esqueço”, referindo-se a imagem do acusado. A vítima Adriano de Araújo Paz é falecida, por motivo alheio ao processado nestes autos, razão pela qual, consta apenas seu depoimento prestado em delegacia, no qual não foi capaz de reconhecer o acusado, em virtude de sua atenção ter sido concentrada apenas na arma empunhada pela pessoa que praticava a conduta. A vítima Renata Silva da Rocha Lira, apesar de narrar com precisão a dinâmica criminosa, não foi capaz de reconhecer o autor do crime, no seu termo de depoimento em delegacia e tampouco em seu depoimento em juízo. O acusado negou a prática delitiva, conforme trecho de seu interrogatório, que merece transcrição: “não senhora, a polícia foi, me pegou e falou que eu “tava” envolvido nesse caso, mas eu “tava” era trabalhando. A única coisa que tenho a lhe dizer é que não foi eu, agora que eu estou construindo minha família eu vou fazer essas coisas, nunca fiz essas coisas não, de mexer nas coisas das pessoas não, principalmente andar armando, eu não tenho nem arma”. A jurisprudência do Tribunal Superior admite a possibilidade de reconhecimento do acusado por meio fotográfico, quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentindo, além do reconhecimento, verifica-se prova testemunhal produzida, que em cotejo com o depoimento da testemunha, ao ser ouvida, narra a dinâmica dos fatos e atribuí ao acusado a autoria do crime (...)”

Com base no fundamento utilizado pela magistrada a quo, há que se perscrutar as provas utilizadas para a condenação do réu.

Primeiramente, utilizou-se o reconhecimento fotográfico perpetrado pela testemunha FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA DO NASCIMENTO, realizado através de  histórico fotográfico da pessoa indicada.

Sobre o reconhecimento de pessoas, leciona Guilherme de Souza Nucci, in  Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436, que o reconhecimento de pessoas é "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" . 

Assim, o reconhecimento visa indicar com precisão se a pessoa suspeita de praticar o delito é, de fato, a autora do crime sob investigação.

No caso dos autos, o reconhecimento foi exclusivamente fotográfico, não sendo  este corroborado por posterior reconhecimento pessoal. Outrossim, mesmo reconhecendo o acusado exclusivamente por foto, o responsável pelo ato ainda informou que o acusado estava diferente nas fotos (mais jovem e mais magro).

Não é demais lembrar que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou infirmado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país".

In casu, em depoimento, a testemunha FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA DO NASCIMENTO, responsável pelo reconhecimento, questionado se havia reconhecido o réu no dia da prisão, assegura que:

“Não. No dia que prenderam ele não me chamaram pra ver não. Só no dia lá que me mostraram as fotos lá, que foi no dia, na semana do acontecimento, que eu tava até ‘moco’ do ouvido, e o pessoal fazendo pergunta lá e eu conheci ele logo, porque quem que não conhece, né?  (9:15) Na foto da delegacia ele “tava” sem capacete, ele “tava” mais novo...magro e sem camisa... era ele em uma prisão a muito tempo, que o policial me mostrou [ O policial lhe mostrou quantas fotos?] mais de uma e eu conheci ele, ele é magro do “narizão”... nunca nem vi ele na minha vida... na hora do roubo ele estava de capacete sem viseira (11’:21’’) 

A forma de realização desse ato sinaliza a carência de rigor técnico e de cuidado na realização da diligência. Destaca-se que a testemunha, que procedeu ao reconhecimento, não recebeu, expressamente, a opção de não apontar ninguém no reconhecimento que foi realizado depois da exibição das fotografias, demonstrando que o ato não observou o procedimento previsto no art. 226 do CPP.  

Some-se a tal fato a constatação de que a autoridade policial já apresentou o Apelante como suspeito, destacando-se que já possuía foto deste na unidade. Além disto, segundo testemunho de FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA DO NASCIMENTO, esta era uma fotografia antiga, pois o réu estava “mais jovem” na foto.

Não é demais lembrar que, em audiência, o responsável pelo reconhecimento declarou que não poderia reconhecer o autor do fato porque não o estava visualizando, ou seja, desistiu de produzir o reconhecimento pessoal.

Logo, neste caso, tem-se apenas o reconhecimento fotográfico produzido em sede de inquérito policial, sem observância das formalidades legais, através de show-up.

Conforme registram Lilian M. Stein e Gustavo N. Ávila, in  Avanços científicos em Psicologia do Testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses. Brasília: Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministério da Justiça (Série Pensando Direito, n. 59), um procedimento comumente usado para o reconhecimento é o chamado show-up, que consiste em exibir apenas a pessoa suspeita, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou testemunha reconheça se essa pessoa suspeita é, ou não, autora do crime. Nesse procedimento, a testemunha/vítima compara o rosto do suspeito com a representação mental do criminoso e responde se ambos são a mesma pessoa, podendo reconhecer um inocente simplesmente por este ser semelhante ao autor do crime. 

Ocorre que a epistemologia jurídica e a psicologia do testemunho alertam que o show-up é contraindicado, por ser o procedimento com maior risco de falso reconhecimento.

Nesse sentido, também, é o documento Avanços científicos em psicologia do testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses, produzido pelo Ministério da Justiça em 2015:

“Quanto ao show-up, mesmo em situações tidas como ideais, a literatura científica é uníssona em não recomendar sua realização, tendo em vista o alto grau de sugestionabilidade envolvido nesta prática. [...] Como vimos em nossa análise da literatura científica, esta é a forma de reconhecimento que mais expõe a vítima/testemunha à possível distorção de sua memória para o verdadeiro suspeito. A adoção da prática de reconhecimento através de show-up pode, inclusive, ter como potencial consequência a implantação de uma falsa memória na testemunha sobre a identidade do ator do delito. (Disponível em: http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2016/02/PoD_5 _Lilian_web-1.pdf. Acesso em: fev. 2022)”.

Ora, no caso dos autos, não restaram observados os requisitos necessários à legalidade do reconhecimento fotográfico, não podendo este ser utilizado como prova nesta ação penal.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEM CONCEDIDA.

 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que referido o artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. Na ocasião, foram apresentadas as seguintes conclusões: 1.1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 1.2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;1.3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva com base no exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 1.4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

 2. Necessário e oportuno proceder a um ajuste na conclusão n. 4 do mencionado julgado. Não se deve considerar propriamente o reconhecimento fotográfico como "etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal", mas apenas como uma possibilidade de, entre outras diligências investigatórias, apurar a autoria delitiva. Não é necessariamente a prova a ser inicialmente buscada, mas, se for produzida, deve vir amparada em outros elementos de convicção para habilitar o exercício da ação penal. Segundo a doutrina especializada, o reconhecimento pessoal, feito na fase pré-processual ou em juízo, após o reconhecimento fotográfico (ou mesmo após um reconhecimento pessoal anterior), como uma espécie de ratificação, encontra sérias e consistentes dificuldades epistemológicas.

 3. Se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica. Se, todavia, tal prova for produzida em desacordo com o disposto no art. 226 do CPP, deverá ser considerada inválida, o que implica a impossibilidade de seu uso para lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar. Mais do que isso, inválido o reconhecimento, não poderá ele servir nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.

 4. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel.Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas três teses: 4.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 4.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo.

Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 4.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.

 5. Na espécie, a leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, além da análise do contexto fático já delineado nos autos pelas instâncias ordinárias, permitem inferir que o paciente foi condenado, exclusivamente, com base em reconhecimento fotográfico realizado pela vítima e sem que nenhuma outra prova (apreensão de bens em seu poder, confissão, relatos indiretos etc.) autorizasse o juízo condenatório.

 6. Mais ainda, a autoridade policial induziu a vítima a realizar o reconhecimento - tornando-o viciado - ao submeter-lhe uma foto do paciente e do comparsa (adolescente), de modo a reforçar sua crença de que teriam sido eles os autores do roubo. Tal comportamento, por óbvio, acabou por comprometer a mínima aproveitabilidade desse reconhecimento.

 7. Estudos sobre a epistemologia jurídica e a psicologia do testemunho alertam que é contraindicado o show-up (conduta que consiste em exibir apenas a pessoa suspeita, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou a testemunha reconheça se essa pessoa suspeita é, ou não, autora do crime), por incrementar o risco de falso reconhecimento. O maior problema dessa dinâmica adotada pela autoridade policial está no seu efeito indutor, porquanto se estabelece uma percepção precedente, ou seja, um pré-juízo acerca de quem seria o autor do crime, que acaba por contaminar e comprometer a memória. Ademais, uma vez que a testemunha ou a vítima reconhece alguém como o autor do delito, há tendência, por um viés de confirmação, a repetir a mesma resposta em reconhecimentos futuros, pois sua memória estará mais ativa e predisposta a tanto.

 8. Em verdade, o resultado do reconhecimento formal depende tanto da capacidade de memorização do reconhecedor quanto de diversos aspectos externos que podem influenciá-lo, como o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor (tempo de duração do evento criminoso), a gravidade do fato, as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos, aspectos geográficos etc.), a natureza do crime (com ou sem violência física, grau de violência psicológica), o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento etc.

 9. Sob um processo penal de cariz garantista (é dizer, conforme aos parâmetros e diretrizes constitucionais e legais), busca-se uma verdade processualmente válida, em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes maior controle sobre a atividade jurisdicional.

 10. Adotada, assim, a premissa de que a busca da verdade, no processo penal, se sujeita a balizas epistemológicas e também éticas, que assegurem um mínimo de idoneidade às provas e não exponham pessoas em geral ao risco de virem a ser injustamente presas e condenadas, é de se refutar que essa prova tão importante seja produzida de forma totalmente viciada. Se outros fins, que não a simples apuração da verdade, são também importantes na atividade investigatória e persecutória do Estado, algum sacrifício epistêmico, como alerta Jordi Ferrer-Beltrán, pode ocorrer, especialmente quando o processo penal busca, também, a proteção a direitos fundamentais e o desestímulo a práticas autoritárias.

 11. Impõe compreender que a atuação dos agentes públicos responsáveis pela preservação da ordem e pela apuração de crimes deve dar-se em respeito às instituições, às leis e aos direitos fundamentais. Ou seja, quando se fala de segurança pública, esta não se pode limitar à luta contra a criminalidade; deve incluir também a criação de um ambiente propício e adequado para a convivência pacífica das pessoas e de respeito institucional a quem se vê na situação de acusado e, antes disso, de suspeito.

 12. Sob tal perspectiva, devem as agências estatais de investigação e persecução penal envidar esforços para rever hábitos e acomodações funcionais, de sorte a "utilizar instrumentos para maximizar as probabilidades de acerto na decisão probatória, em particular aqueles que visam a promover a formação de um conjunto probatório o mais rico possível, quantitativa e qualitativamente" (Ferrer-Beltrán).

 13. Convém, ainda, lembrar que as prescrições legais relativas às provas cumprem não apenas uma função epistêmica, i. e., de conferir fiabilidade e segurança ao conteúdo da prova produzida, mas também uma função de controlar o exercício do poder dos órgãos encarregados de obter a prova para uso em processo criminal, vis-à-vis os direitos inerentes à condição de suspeito, investigado ou acusado.

Nesse sentido, é sempre oportuna a lição de Perfécto Ibañez, que divisa, na exigência de cumprimento das prescrições legais relativas à prova, uma função implícita, a saber, a de induzir os agentes estatais à observância dessas normas, o que se perfaz com a declaração de nulidade dos atos praticados de forma ilegal.

 14. O zelo com que se houver a autoridade policial ao conduzir as investigações determinará não apenas a validade da prova obtida - "sem bons ingredientes não haverá forma de fazer um bom prato" (como metaforicamente lembra Jordi Ferrer-Beltrán) -, mas a própria legitimidade da atuação policial e sua conformidade ao modelo legal e constitucional. Sem embargo, conquanto as instituições policiais figurem no centro das críticas, não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do sistema de justiça criminal se apropriem de técnicas pautadas nos avanços científicos para interromper e reverter essa preocupante realidade quanto ao reconhecimento pessoal de suspeitos. Práticas como a evidenciada no processo objeto deste writ só se perpetuam porque eventualmente encontram respaldo e chancela tanto do Ministério Público - a quem, como fiscal do direito (custos iuris), compromissado com a verdade e com a objetividade de atuação, cabe velar pela higidez e pela fidelidade da investigação dos fatos sob apuração, ao propósito de evitar acusações infundadas - quanto do próprio Poder Judiciário, ao validar e acatar medidas ilegais perpetradas pelas agências de segurança pública.

 15. Sob tais premissas e condições, não é possível ratificar a condenação do acusado, visto que apoiada em prova absolutamente desconforme ao modelo legal, sem a observância das regras probatórias próprias e sem o apoio de qualquer outra evidência produzida nos autos.

 16. Ordem concedida, para absolver o paciente em relação à prática dos delitos de roubo e de corrupção de menores objetos do Processo n. 0014552-59.2019.8.19.0014, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Campos dos Goytacazes - RJ, ratificada a liminar anteriormente deferida, a fim de determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso.

(HC n. 712.781/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022.)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. JUSTA CAUSA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO DE AUTORIA. DENÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM O ART. 226 DO CPP. LIMINAR DEFERIDA. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE DE INQUÉRITO. INEXISTÊNCIA DE POSTERIOR RECONHECIMENTO PESSOAL. INDÍCIOS DE AUTORIA. INSUFICIÊNCIA. PRECEDENTES. ILEGALIDADE MANIFESTA EVIDENCIADA.

1. A Sexta Turma desta Corte Superior firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

2. In casu, verifica-se que os indícios de autoria para recebimento da denúncia são fundados exclusivamente no reconhecimento fotográfico e que não foi realizado posterior reconhecimento pessoal, não sendo viável para sustentar justa causa para prosseguimento da ação penal em face do ora paciente. Precedentes.

3. Recurso provido para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0002125-50.2019.8.15.0011 da 5ª Vara Criminal da comarca de Campina Grande/PB.

(RHC n. 142.773/PB, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021.)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ANTERIOR COMETIMENTO DE DELITOS. ARGUMENTO INIDÔNEO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. ART. 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Na hipótese, a prova utilizada para fundamentar a condenação do Paciente - reconhecimento fotográfico em sede policial - é de extrema fragilidade, haja vista a inobservância das recomendações legais dispostas no art. 226 do Código de Processo Penal, as quais, inclusive, também não foram observadas em juízo. 2. As instâncias ordinárias, ao fundamentarem a condenação do Paciente, consignaram que o reconhecimento fotográfico foi utilizado juntamente com a prova testemunhal para determinar a autoria do delito. Entretanto, o depoimento prestado pelo Policial Civil em juízo limitou-se a, tão somente, afirmar que o reconhecimento fotográfico na fase investigativa de fato existiu, não acrescentando nenhum elemento sobre a autoria do crime ocorrido. Assim sendo, é evidente que a condenação imposta ao Paciente foi baseada unicamente no reconhecimento fotográfico, que nem sequer foi confirmado judicialmente. 3. Salienta-se que a única vítima ouvida em juízo apenas ratificou o que já havia afirmado em sede policial, não tendo sido observadas as formalidades mínimas previstas no aludido art. 226 do Código de Processo Penal, nos termos da interpretação conferida a tal preceito por esta Corte. 4. Dessa forma, não há como concluir, como o fez o Tribunal de origem, pela manutenção da condenação, valendo ressaltar, ainda, que "a longa ficha de furtos e roubos praticados pelo apelante", a que se refere aquele Sodalício, não é fundamento idôneo para se impor ao Paciente uma nova condenação, se não houver provas robustas para tanto. 5. Ordem de habeas corpus concedida para absolver o Paciente condenado pela prática do crime previsto 157, § 2.º, incisos I e II, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e, por conseguinte, determinar a expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. (HC n. 545.118/ES, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020)

Portanto, o reconhecimento fotográfico não pode, no caso dos autos, ser utilizado como prova, razão pela qual o afasto como fundamento da condenação.

As provas remanescentes utilizadas pela magistrada foram os depoimentos da vítima Renata Silva da Rocha Lira e das testemunhas Onésio Rodrigues da Costa Junior, Leandro Barreto Rocha e Francisco das Chagas Pereira Nascimento, uma vez que a outra vítima, Adriano de Araujo Paz, faleceu.

Ocorre que a vítima Renata Silva da Rocha Lira afirmou que não possuía condições de identificar o autor do crime.

Por sua vez, a testemunha Onésio Rodrigues da Costa Junior destaca, em seu depoimento judicial, que “pra falar a verdade eu não vi o rosto dele não. (perguntado se reconhece o réu como autor do delito) Pra falar a verdade mesmo para o senhor, eu não reconheço ele não, viu”.

No mesmo sentido, a testemunha Leandro Barreto Rocha, durante a instrução, declarou que “Não cheguei muito ver ele, não. Nem conheci a cara dele. (perguntado se dava para reconhecer o réu) Dá não, porque ele tava de capacete”.

Da mesma forma, Francisco das Chagas Pereira Nascimento, responsável pelo reconhecimento, atesta, em juízo que “Na foto da delegacia ele “tava” sem capacete, ele “tava” mais novo...magro e sem camisa... era ele em uma prisão a muito tempo, que o policial me mostrou [ O policial lhe mostrou quantas fotos?] mais de uma e eu conheci ele, ele é magro do “narizão”... nunca nem vi ele na minha vida... na hora do roubo ele estava de capacete sem viseira”

Logo, notam-se graves fragilidades nos depoimentos acusatórios colhidos.

No caso concreto, apesar de graves as condutas relatadas, mesmo diante da possibilidade de que o réu possa, de fato, ter praticado o crime de roubo em apreço, não se identificou prova suficiente para uma condenação criminal.

Nota-se, então, que relevantes incertezas circundam o caso, sendo temerário concluir pela condenação deste acusado pela prática do crime relatado na denúncia, devendo-se aplicar o princípio do in dubio pro reo, no que tange à esta infração penal, com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo Penal.

Nesta senda, considerando que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, ademais, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio, não pode o acusado ser condenado pelo delito em comento, incidindo no feito o Princípio do In dubio pro Reo.

Tendo em vista a insuficiência de provas, há que se observar o disposto no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal:

“Art.386 O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

(...)

 VII – não existir prova suficiente para a condenação”.

Em face das razões aduzidas, torna-se salutar que, de fato, a denúncia seja julgada improcedente, absolvendo-se o réu, por insuficiência de provas, devendo ser alterada a sentença proferida em primeira instância.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CORRUPÇÃO PASSIVA. EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. QUADRILHA. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA ARROLADA PELA ACUSAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR AO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INTEMPESTIVIDADE DO PEDIDO.(...) CORRUPÇÃO PASSIVA. MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE DIÁLOGOS CAPTADOS EM QUE O RÉU TENHA SOLICITADO OU ACEITADO QUALQUER VANTAGEM INDEVIDA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO QUE NÃO APONTOU O INGRESSO DOS VALORES INDEVIDOS OU EVOLUÇÃO PATRIMONIAL INCOMPATÍVEL COM O CARGO EXERCIDO. DECISÃO JUDICIAL ALMEJADA PELO GRUPO CRIMINOSO QUE SEQUER FOI PROFERIDA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A SUSTENTAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO. ABSOLVIÇÃO.

1. No processo penal constitucional, não se admite a "verdade sabida", ilações ou conjecturas, devendo haver prova robusta para a condenação.

2. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas porventura existentes devem ser resolvidas em favor do acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

3. No caso, o Ministério Público não apontou um único diálogo travado pelo denunciado, em que tenha solicitado ou aceitado promessa de vantagem indevida para proferir decisão judicial, sendo que a dúvida que outrora beneficiou coacusada, cuja denúncia foi rejeitada por esta Corte Especial, é a mesma que deve agora se estender ao réu, pois não há como se afirmar que tivesse ele conhecimento das conversas em que terceiros tratavam da liberação de mercadorias apreendidas, muito menos que lhes houvesse autorizado a efetuar qualquer negócio escuso em seu nome. 4. Além de não haver proferido a decisão almejada pelo grupo criminoso, a quebra de sigilo bancário do denunciado não revelou a existência de evolução patrimonial distinta dos ganhos do cargo por ele ocupado, tampouco foram localizados depósitos que pudessem ser reputados ilícitos dentro do período descrito na denúncia, conclusão da própria perícia elaborada pela autoridade policial.

5. Não se extraindo dos autos elementos de prova robusta e apta a respaldar a prolação de édito condenatório, impõe-se a improcedência da exordial acusatória. (...)(APn 626/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe 29/08/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRISÃO PREVENTIVA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ERRO JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO NÃO CONFIGURADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1. O Tribunal de origem consignou que "dentro dos fatos acolhidos, não entendo por haver qualquer o arbitrariedade ou imprudência no ato de prender e processar a ora demandante, visto que não faltaram indícios de seu envolvimento numa organização criminosa, indícios esses, suficientes à denúncia por parte do Ministério Público Estadual, que estava no exercício do seu mister. Dito posto, avanço na apreciação da e atuação do Estado. Quanto a sua permanência presa, a autora/apelante alega ter sido mantida em presídio por mais de 10 (dez) meses indevidamente (Declaração de fl. 13), posto que foi absolvida por Sentença Criminal, fatos que causaram danos morais e materiais a sua pessoa. Em análise à Sentença do juízo criminal da 17º Vara da Capital, mais especificamente em sua fl. 28, o Magistrado declara a absolvição de (...) das acusações imputadas com fundamento no art. 386, inciso VI, do o Código de Processo Penal, aduzindo, expressamente, que diante da inexistência de provas contundentes que levem a condenação de alguns denunciados, a absolvição é o o único caminho. Isso quer dizer que a declaração de inocência da autora no processo criminal se deu por falta de provas, e não por erros na apuração de materialidade ou autoria, portanto, tendo em vista o princípio do in dubio pro reo, não se pode condenar o alguém sem a devida comprovação de envolvimento no crime" (fl.151, e-STJ).

(...) 3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AgInt no AREsp 1681624/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2020, DJe 18/12/2020)

"Em razão do princípio in dubio pro reo, a prova para a condenação criminal deve ser segura, proveniente de um juízo de certeza. Existindo dúvida razoável a respeito da autoria do crime, impõe-se a absolvição do réu." (TJ Paraná - 3ª Câm. Crim. - Rel. Albino Jacomel Guerios - ApCr 437.147-3 - DJ 7601, 25/04/2008)

Por conseguinte, acolho a tese defensiva para absolver o réu.

Quanto à tese de erro na dosimetria da pena, deixo de analisá-la por estar prejudicada diante da absolvição do réu.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL para ABSOLVER o réu, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Adotem-se os procedimentos de praxe.

É como voto.

 

Teresina, 02/08/2022