APELAÇÃO CÍVEL. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E QUE SE NEGA PROVIMENTO. 01. O ônus probatório, a fim de desconstituir as alegações levantadas pelo autor/apelante é do réu, tendo em vista que é este que emite os contracheques dos servidores, bem como exerce o controle financeiro da agência, inclusive, no que se relaciona aos pagamentos salariais dos seus funcionários. 2. No caso, o apelante reconhece que o apelado trabalha em jornada 24x72h, excedendo a carga horária assegurada em norma jurídica e não apresentou elementos que indiquem que o apelado tenha faltado ou descumprido o horário pactuado. A hora noturna ao adicional noturno, deve-se observar a prescrição quinquenal, tomando por base o salário vigente à época, compensando-se o que eventualmente já tenha sido pago neste sentido. 03. Recurso conhecido e não provido (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800406-62.2019.8.18.0028 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 29/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800406-62.2019.8.18.0028

APELANTE: AGENCIA DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO DO PIAUI - ADAPI

APELADO: JOSE ALBINO PEREIRA DA SILVA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: FABIO DA SILVA CRUZ

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E QUE SE NEGA PROVIMENTO.

01. O ônus probatório, a fim de desconstituir as alegações levantadas pelo autor/apelante é do réu, tendo em vista que é este que emite os contracheques dos servidores, bem como exerce o controle financeiro da agência, inclusive, no que se relaciona aos pagamentos salariais dos seus funcionários.

02. No caso, o apelante reconhece que o apelado trabalha em jornada 24x72h, excedendo a carga horária assegurada em norma jurídica e não apresentou elementos que indiquem que o apelado tenha faltado ou descumprido o horário pactuado. A hora noturna ao adicional noturno, deve-se observar a prescrição quinquenal, tomando por base o salário vigente à época, compensando-se o que eventualmente já tenha sido pago neste sentido.

03. Recurso conhecido e não provido

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida. Honorários majorados, totalizando 12%. Sem parecer Ministerial de mérito, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pela Agência de defesa agropecuária do Piauí – ADAPI, em face da decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Floriano - PI, que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança de verbas trabalhistas proposta por José Albino Pereira da Silva.

Na inicial, alega que é servidor efetivo, normalmente, trabalha em regime de plantões de 24 (vinte e quatro) horas, com jornada de trabalho de 30 (trinta) horas semanais, totalizando 120 (cento e vinte) horas mensais. Entretanto, na realidade, cumpre sua jornada através de escalas de plantões emitidas por seu superior hierárquico, que atinge 168 (cento e sessenta e oito) ou 192 (cento e noventa e duas) horas mensais, pois faz 08(oito) ou 07(sete) plantões respectivamente, dentro do mês, conforme demonstrado nas escalas de plantões em anexo, devendo ser remunerado pelas horas extraordinárias que realiza. Quanto a isso, o réu não cumpre a sua obrigação de remunerar as horas extraordinárias trabalhadas. Informa ainda, que está recebendo adicional noturno em percentual inferior ao determinado por lei. Diante de tudo isso, requer o pagamento de hora extra e adicional noturno. (ID nº 5615752)

Ausente a contestação.

A sentença julga parcialmente procedente o pedido do autor, condenando a Agência de defesa do Estado do Piauí - ADAPI, a pagar ao requerente as diferenças relativas às horas – extras efetivamente trabalhadas, aquelas que superarem as 40 (quarenta horas semanais), além do pagamento do adicional noturno, tomando-se como base o salário vigente à época, respeitada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores já pagos. Tudo acrescido de juros e correção monetária. Honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação. (ID nº 5616535)

A Agência de Defesa agropecuária do Estado do Piauí – ADAPI apelou da decisão, alegando em síntese, que a sentença merece ser reformada, uma vez que a parte autora não comprovou o seu direito, pois os documentos juntados não são capazes de especificar a quantidade de horas extras que excederam as 40 horas trabalhadas. Afirma que o valores referentes ao adicional noturno já foram integralmente pagos.

Devidamente intimada, a parte autora não apresentou contrarrazões (ID nº 5616543).

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção. (ID nº 6241372).

É o relatório

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

MÉRITO RECURSAL

O recurso de apelação da Agência de defesa agropecuária do Piauí – ADAPI limita-se a afirmar que não houve comprovação da realização de horas extras pelo apelado, que não foi informado o número de horas excedentes trabalhadas e que o valor relativo ao pagamento de hora noturna foi devidamente paga.

A sentença condenatória recorrida determinou que a ADAPI - PI efetue o pagamento das horas trabalhadas pelo apelado que excedem a jornada permitida por lei e quanto a hora noturna, determinou-se o adimplemento das verbas não quitadas.

Como é sabido, a Constituição Federal garante aos servidores públicos o pagamento de remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, de horas extras e de limite da jornada de trabalho, sendo estes direitos fundamentais sociais previstos nos incisos VIII, IX, XIII,, XVI e XVII do art. 7º da Constituição Federal.

É o que reza o art. 39, § 3º, da Constituição Federal. In verbis:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Inclusive, em grau de recurso, o próprio apelante informa que a matéria relativa às horas extras é regulada pela Lei Complementar Estadual nº 13/94 que assim diz:

Art. 59. A gratificação pela prestação de serviço extraordinário será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado do expediente normal do servidor.

§1º O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho, incidindo exclusivamente sobre o vencimento. (§1º alterado pelo artigo 1º da LC 84/2007)

§2º Somente em casos excepcionais, a critério da administração, poderá ser antecipado ou prorrogado o período normal de trabalho do servidor, não podendo, porém, exceder a 02(duas) horas diárias e de 60(sessenta) dias consecutivos ou 120(cento e vinte) dias, interpolados, em cada ano.

§3º Não fará jus a esta gratificação, o servidor público que se enquadrar em uma das seguintes situações:

I – estiver afastado do serviço efetivo;

II – não possuir jornada de trabalho fixada em lei;

III – não ficar sujeito a controle de presença;

IV – for ocupante de cargo em comissão ou função de confiança; ou

V – durante a semana, não ultrapassar a jornada de 40 (quarenta) horas semanais, não se aplicando a regra deste inciso às categorias que tenham jornadas de trabalho fixadas em lei específica. (§ 3º incluído pelo artigo 1º da LC 84/2007)

Quanto ao adicional noturno, consta previsão do art. 6º do Decreto nº 14.482/2011, que regulamenta o pagamento do adicional noturno e por prestação de serviço extraordinário no âmbito estadual:

Art. 6º É também vedado o pagamento de gratificação pela prestação de serviço extraordinário:

I - a militares do Estado, por falta de previsão legal;

II - a servidor público que se enquadrar em uma das seguintes situações: a) estiver afastado do serviço efetivo em decorrência de férias ou de qualquer espécie de licença ou afastamento; b) não possuir jornada de trabalho fixada em lei; c) não ficar sujeito a controle de presença; d) durante a semana, não ultrapassar a jornada de 40 (quarenta) horas semanais, não se aplicando a regra deste inciso às categorias que tenham jornadas de trabalho fixadas em lei específica.

III - por mais de 2 (duas) horas por jornada de trabalho; IV - por mais de 60 (sessenta) dias consecutivos ou 120 (cento e vinte) dias intercalados em cada ano.

Saliente-se, que o servidor apelado anexa as escalas trabalhadas para as quais foi designado, demonstrando fartamente que a jornada cumprida, superava as 40 horas semanais (ID nº. 5615761 a ID nº 5616520) e que não lhes fora pago devidamente (ID nº 561557 e 5615758). Desta feita, a ausência de pagamento por parte do poder público revela enriquecimento ilícito por parte deste.

À vista disso, transcrevo o disposto nos incisos IX, XIII e XVI do art. 7º da Constituição Federal.

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: IX–remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XIII–duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XVI–remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

Com efeito, revela-se inconteste que os servidores público do Estado do Piauí devem ser pagos, quando a situação fática assim exigir, in casu, o pagamento de horas extras, de adicional noturno, bem como o limite da jornada de trabalho, devem ser respeitados. Em sendo assim, ao averiguar o caso concreto, fica claro que o apelado realizou jornada excedente. Portanto, acertada a decisão do juízo de primeiro grau que determina o pagamento da horas trabalhadas superiores às 40 horas semanais.

A determinação para o pagamento das horas extras considerou as escalas de plantões, contracheques e planilha de horas trabalhadas pelo apelado, tudo conforme jornada de revezamento determinada pelo próprio ente público, dessa forma, milita a presunção de que esteja laborando dentro do horário estabelecido. Com efeito, caso o apelado estivesse descumprindo o dever funcional e não cumprindo a jornada pactuada, caberia ao ente público abrir procedimento administrativo ou, demonstrar nos autos, fato extintivo de direito, o que não aconteceu na espécie.

Portanto, o Apelante não se desincumbiu do ônus processual previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .

Ademais, observa-se que a parte autora/apelada juntou aos autos vasto acervo probatório, incluindo documentos de sua contratação, que demonstram que o servidor laborou em escala 24h x 72h, comprovando que trabalhou em carga horária superior ao limite. Não houve impugnação a tais documentos. Assim, no que tange às provas que deveria juntar, entendo que o apelante se desincumbiu de seu ônus (ID nº 5615759 a 5616520).

Reitero, se fosse o caso do recorrente não ter trabalhado nas horas extras indicadas e demonstradas por provas documentais, a ADAPI deveria ter juntado o controle de ponto do servidor, mesmo porque a atribuição de controle dos horários de entrada e saída de seus trabalhadores é do ente público e não do servidor.

Neste sentido, havendo o reconhecimento de que havia, de fato, trabalho extraordinário, a ausência do pagamento respectivo deveria ser derrubada mediante prova do réu, porque é ele que emite os contracheques dos servidores, bem como exerce o controle financeiro do município, inclusive, no que se relaciona aos pagamentos salariais dos seus funcionários. E, como já dito, em obrigações positivas, o ônus da prova sobre o seu pagamento é do devedor, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil que dispõe que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Inclusive, em casos semelhantes, este Tribunal de Justiça já decidiu:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇAO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. APROVEITAMENTO DOS ATOS PRATICADOS NO JUIZO INCOMPETENTE. A 113, § 2°. CPC. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES. PRINCIPIOS DA CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL. ÔNUS DO RÉU EM COMPROVAR O PAGAMENTO DA VERBA PLEITEADA. ART. 333, II, CPC. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 - O reconhecimento da incompetência absoluta do juizo acarreta, tão somente, a nulidade dos atos decisórios, conforme dispõe a regra do § 2° do artigo 113 do CPC, permanecendo higidos os demais atos praticados.

2 - Por força dos princípios da celeridade e da economia processual, devem ser aproveitados os atos instrutórios praticados no juizo incompetente, notadamente por inexistir prejuízo às partes.

3 - A teor do disposto no inciso II do art. 333 do CPC, cabe ao réu o ônus da prova quanto à existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

4 - Não demonstrado pelo apelante o pagamento da verba requerida, a procedência da ação é medida que se impõe.

5 - Recurso de apelação conhecido e improvido.

(TJPI 1 Apelação Civel N° 2014.0001.007858-9 1 Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas 1 3a Câmara Especializada Cível 1 Data de Julgamento: 26/08/2015) (grifo nosso)

***

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS A SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. (...)

3) No que se refere às provas que demonstrariam a ausência de pagamento do valor cobrado, temos que o ônus da prova recai sobre o tomador do serviço, in casu, o município. A alegada existência de quitação pelo ente público constitui fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor, motivo pelo qual o pagamento deve ser demonstrado pelo requerido/apelante, nos termos do que estabelece o art. 373, II do CPC/2015, o que não ocorreu no presente caso.

4) Ora, é pacífico o posicionamento de que “a falta de pagamento é impossível de ser provada, dado constituir fato negativo. Ao reverso, o que é passível de ser provada é a efetivação do pagamento e, por isso, o ônus cabe à parte que o invoca, haja vista tratar-se de fato extintivo do direito do autor, a teor do citado dispositivo legal.

5) Demais disso, a própria Constituição Federal, em seu art. 7o, incisos IV, VIII e X reconhece como direito fundamental o direito de perceber salário, restando, clara a ilegalidade ante o seu não pagamento.

6) Cabe salientar que a Constituição do Estado do Piauí também garante aos servidores públicos os direitos sociais dos trabalhadores.

7) À Administração Pública incumbe o encargo de atuar de forma planejada e transparente, visando prevenir e corrigir desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas. Assim a adequação financeira de seus gastos aos limites estabelecidos em lei é ônus a ser suportado exclusivamente pelo réu. (...)

(TJPI | Apelação Cível No 2016.0001.004665-2 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2a Câmara de Direito Público |Data de Julgamento: 03/05/2018) (grifo nosso)

***

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO DE SALÁRIOS ATRASADOS. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 373,I, DO CPC. MANUTENÇÃO, IN TOTUM, DA SENTENÇA RECORRIDA. (...) II- Por se tratar de fato negativo, e considerando que os Apelados demonstraram, satisfatoriamente, o vínculo funcional com o ente municipal, competia ao Recorrente comprovar que procedeu ao pagamento das referidas verbas, já que a teor do disposto no inciso II, do art.333, do CPC/73 (art. 373, I, do NCPC/15), incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

III- Noutro giro, ressalte-se que a condenação imposta ao Município/ Apelante em pagar as verbas pleiteadas, estão amparadas pelo art.7o, VI, da CF, não podendo ficar a mercê de entraves administrativos de gestões municipais anteriores e/ou atuais, não se podendo admitir as alegativas do Apelante que dificuldades financeiras, por parte da Administração, sejam resolvidas em detrimento dos direitos asseguras constitucionalmente aos servidores. (...)

(TJPI | Apelação Cível No 2016.0001.008819-1 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/11/2017) (grifo nosso)

Dessa forma, entendo que a ausência de apresentação, por parte apelante, de documentos que desconstituem o direito do apelado e as provas documentais juntadas é suficiente para comprovar o efetivo trabalho sem o pagamento respectivo das horas extras . Especificamente, quanto a hora noturna, reitero os termos da sentença, deve-se observar a prescrição quinquenal, tomando por base o salário vigente à época, compensando-se o que eventualmente já tenha sido pago neste sentido

Nesse sentido a lógica é simples: a parte autora demonstrou documentalmente a qual jornada laboral está submetida; o apelante não apresentou nenhum elemento que indique que a parte autora descumpriu a jornada pactuada.

Vale lembrar que a Administração Pública não pode se beneficiar do trabalho exercido pelos servidores públicos sem arcar com as verbas correspondentes, sob pena de restar configurado o enriquecimento sem causa, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Por fim, a decisão do magistrado mostrou-se acertada quando condenou o requerido ao pagamento das horas extras que excede as 40 horas semanais e adicional noturno que eventualmente não tenha sido pago.

Destarte, deve ser mantida a sentença e a condenação da Agência de Defesa Agropecuária do Estado do Piauí – ADAPI ao pagamento de honorários de sucumbência. Outrossim, ausentes contrarrazões.

Majoro os honorários fixados em sentença em 2%, totalizando 12% sobre o valor da condenação.

DISPOSITIVO

Forte nessas razões, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida.

Honorários majorados, totalizando 12%.

É como voto.

Sem parecer Ministerial de mérito.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conheço do presente recurso de apelação, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida. Honorários majorados, totalizando 12%. Sem parecer Ministerial de mérito, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedimento: não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, realizada no dia 23 de AGOSTO de 2022.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE