EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. AFASTADOS OS VETORES DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. FRAÇÃO DE AUMENTO ALTERADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da autoria e materialidade. No caso em apreço, além do reconhecimento fotográfico constante nos autos, verifica-se que o réu foi visto por uma testemunha momentos antes de cometer o crime e trajava as mesmas vestes indicadas pela vítima do roubo. Além disso, parte dos bens subtraídos foram recuperados, corroborando a materialidade delitiva. Assim, há elementos probatórios suficientes para produzir cognição com profundidade adequada para alcançar um juízo condenatório, não prosperando a tese levantada pelos apelantes. Dosimetria 2. Culpabilidade. Não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da culpabilidade do acusado, devendo a fundamentação ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual afasto a vetorial. 3. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração o fato de ter sido o crime cometido em concurso de agentes e após a análise do local da ação visando garantir êxito na conduta criminosa. Valoração negativa mantida. 4. Consequências do crime. Há nos autos a informação de que a moto subtraída da vítima teria sido utilizada para a posterior prática de um crime de latrocínio, contra outra pessoa. Contudo, em razão do princípio da presunção de inocência, não há como confirmar, nestes autos, a autoria desse segundo crime de latrocínio, tampouco resta assegurado, de forma incontestável, que a moto subtraída neste roubo seja a mesma utilizada no segundo delito, havendo apenas fortes indícios. Circunstância afastada. 5. Da majorante pelo uso de arma de fogo. “É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas” (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021). 6. Fração aplicada em virtude da majorante (arma de fogo). Constata-se que o magistrado utilizou o critério do caminho percorrido no iter criminis para fundamentar a fixação da fração no patamar máximo, raciocínio que deve ser levantado para dimensionar a pena em razão da consumação/tentativa do delito. De outro modo, não existem motivos concretos para exasperar a pena, na fase final, em patamar diverso do mínimo. 7. Regime. Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pelo §3º, do art. 33 do Código Penal e pela Súmula nº 719 do STF, em razão das circunstâncias do delito, dado que o crime foi cometido em concurso de pessoas e há a existência de fortes indícios de que o bem subtraído neste crime teria sido utilizado para a posterior prática de um crime de latrocínio, que está sendo apurado em ação penal diversa. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000050-17.2018.8.18.0067 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/08/2022 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. AFASTADOS OS VETORES DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. FRAÇÃO DE AUMENTO ALTERADA.  RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da autoria e materialidade. No caso em apreço, além do reconhecimento fotográfico constante nos autos, verifica-se que o réu foi visto por uma testemunha momentos antes de cometer o crime e trajava as mesmas vestes indicadas pela vítima do roubo. Além disso, parte dos bens subtraídos foram recuperados, corroborando a materialidade delitiva. Assim, há elementos probatórios suficientes para produzir cognição com profundidade adequada para alcançar um juízo condenatório, não prosperando a tese levantada pelos apelantes.

Dosimetria

2. Culpabilidade. Não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da culpabilidade do acusado, devendo a fundamentação ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual afasto a vetorial.

3. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração o fato de ter sido o crime cometido em concurso de agentes e após a análise do local da ação visando garantir êxito na conduta criminosa. Valoração negativa mantida.

4. Consequências do crime. Há nos autos a informação de que a moto subtraída da vítima teria sido utilizada para a posterior prática de um crime de latrocínio, contra outra pessoa. Contudo, em razão do princípio da presunção de inocência, não há como confirmar, nestes autos, a autoria desse segundo crime de latrocínio, tampouco resta assegurado, de forma incontestável, que a moto subtraída neste roubo seja a mesma utilizada no segundo delito, havendo apenas fortes indícios. Circunstância afastada.

5. Da majorante pelo uso de arma de fogo. “É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas” (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021).

6. Fração aplicada em virtude da majorante (arma de fogo). Constata-se que o magistrado utilizou o critério do caminho percorrido no iter criminis para fundamentar a fixação da fração no patamar máximo, raciocínio que deve ser levantado para dimensionar a pena em razão da consumação/tentativa do delito. De outro modo, não existem motivos concretos para exasperar a pena, na fase final, em patamar diverso do mínimo. 

7. Regime. Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pelo §3º, do art. 33 do Código Penal e pela Súmula nº 719 do STF, em razão das circunstâncias do delito, dado que o crime foi cometido em concurso de pessoas e há a existência de fortes indícios de que o bem subtraído neste crime teria sido utilizado para a posterior prática de um crime de latrocínio, que está sendo apurado em ação penal diversa.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ROBERT ANTUNES GABRIEL, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 9 (nove) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 219 (duzentos e dezenove) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, previsto no art. 157, §2º, I (Redação antiga) do Código Penal.

Consta da sentença:

“Em leitura dos autos, tem-se que, na data de 05/01/2018, 0 acusado, branco e alto, com moletom preto, na companhia de Vanderlei de Sousa Lima, conhecido como Bodinho, moreno, de boné preto, pedalando uma bicicleta, abordou a vitima, Deytmara Dias Ferreira Maciel em uma parada de ônibus localizada no bairro Nova Piracuruca.

Na oportunidade, o acusado sacou uma arma de fogo pequena e prateada, pediu que a vítima deitasse no chão, aproveitou-se que a chave da motocicleta (marca Honda, modelo c100 biz, placa LVO 3100, cor preta, ano/modelo 2002/2003) estava em cima do banco e subtraiu-a, assim como seu aparelho celular (marca samsung, modelo 1, cor dourada, número 86 9930 6393).

Um amigo da vítima, identificado como Pedro Venancio Dias de Morais, viu ambos os envolvidos na prática do delito na mesma data, no bairro Guarani, nesta cidade, no intervalo de tempo entre as 21:00h e 22:00h. Afirmou que atravessaram uma ponte de ferro no referido bairro e se cumprimentaram.

O Policial Militar Joacir Jader Alves Soares participou das investigações e ratificou que a vítima Deytmara Dias Ferreira Maciel reconheceu o acusado como autor do roubo de sua motocicleta. Soma-se a tal fato o auto de restituição da motocicleta à vítima, bem como auto de reconhecimento indireto por fotografia realizado na oportunidade.

A tese defensiva de não utilização de arma de fogo também não merece guarida uma vez que a vítima narrou claramente, em investigação policial, que foi abordada pelo acusado, que balançava uma arma de fogo prateada o que é corroborado pela prática do delito posterior, conforme narrado abaixo:

Na mesma data, 05/01/2018, por volta de 00:00h, o acusado, na companhia de Vanderlei de Sousa Lima, conhecido como Bodinho, foi visto pilotando a motocicleta subtraída da vítima Deytmara Dias Ferreira Maciel nas proximidades da casa de José Erimateia da Silva, pela testemunha Maria Frutuosa de Sousa Medeiros, vizinha desta vítima.

O filho da testemunha Lucimar Pereira da Silva, conhecido como Cascoré, tambem vizinho da vítima fatal, viu o acusado na companhia de Lalau (pessoa não identificada nos autos) andando pelas redondezas.

Dessa forma, impossível o acolhimento da tese defensiva de fragilidade do reconhecimento fotográfico do acusado pela vítima realizado perante a autoridade policial.

No referido horário, o acusado anunciou o roubo, empunhando uma arma de fogo, roubou o dinheiro que a vítima havia sacado para pagar dividas e efetuou, dois disparos contra ela, vindo a óbito instantaneamente no local, conforme certidão de óbito, declaração de óbito e laudo de exame cadavérico acostado aos autos.

A esposa da vítima ouviu os disparos de arma de fogo e os gritos do marido pedindo ajuda, informou também que ele veio a óbito no local e que ainda havia a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) em seus bolsos, não sabendo informar, no entanto, quanto a vítima havia sacado anteriormente.

A motocicleta da vítima Deytmara Dias Ferreira Maciel, utilizada para a prática do delito em face de José Erimateia da Silva, foi localizada no Bairro Colibri, nas proximidades da casa desta vítima, abandonada.

A narrativa foi ratificada por Raimundo Fortes de Cerqueira Neto, Policial Civil que investigou ambos os delitos. Informou, também, que a namorada do acusado residia no

Bairro Esplanada próxima ao neto da vítima José Erimateia da Silva. Durante as investigações foi esclarecido que na data do crime a vítima deixou a pensão ao seu neto no referido local o que faz ilidir que o acusado sabia que a vítima andava com uma alta soma em dinheiro.

O interrogado negou a prática delitiva em interrogatório judicial. Afirmou que estava em casa, que saiu apenas para comprar refrigerante por volta das 19:00h e que depois retornou ao lar. A sua versão foi ratificada por dois informantes, seu padrasto (Marcondes de Sales de Sousa) e sua companheira (Estelina Meneses de Carvalho).

Ocorre que, como discutido acima, a versão dos fatos narrada pelo acusado é frágil e discrepante do arcabouço probatório colacionado ao longo dos autos, principalmente em virtude do reconhecimento dele como autor da prática do roubo da motocicleta usada na prática do latrocínio.”

 

Nas razões recursais, a defesa do acusado pugnou: a) pela absolvição do réu do crime de roubo, por insuficiência de provas, ponderando a inobservância das formalidades legais contidas no art. 226, II do CPP; b) para que seja reconhecido o erro na valoração das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena; c) pela exclusão da causa de aumento pelo emprego do uso de arma de fogo, por ausência de apreensão e perícia; e) para que promova alteração na fração utilizada para a causa de aumento e f) pela modificação do regime de cumprimento da pena, vindicando a fixação do semiaberto.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento da apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

Em suas razões recursais, o apelante suscita cinco teses basilares, a saber: a) a absolvição do réu do crime de roubo, por insuficiência de provas, ponderando a inobservância das formalidades legais contidas no art. 226, II do CPP; b) o reconhecimento de erro na valoração das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena; c) a exclusão da causa de aumento pelo emprego do uso de arma de fogo, por ausência de apreensão e perícia; e) a alteração na fração utilizada para a causa de aumento e f) a modificação do regime de cumprimento da pena, vindicando a fixação do semiaberto.

a) Da absolvição pela prática do crime previsto no art.  157, §2º, I Código Penal (Redação antiga). Impossibilidade

O apelante fundamenta o pleito na alegação de ausência de prova de ter o réu concorrido para a infração penal, motivo pelo qual vindica a sua absolvição. Alega, ainda, que o reconhecimento pessoal foi realizado com inobservância das formalidades legais exigidas no art. 226, II do CPP.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de roubo e a sua autoria. Senão vejamos:

A materialidade delitiva está devidamente demonstrada pelo Boletim de Ocorrência, Auto de apresentação e apreensão, pelos Autos de Reconhecimento Pessoal indireto e pelo auto de restituição de parte dos bens subtraídos.

Por sua vez, a autoria encontra-se inconteste nos depoimentos prestados em juízo.

A vítima Deytmara Dias Ferreira Maciel declarou, na fase investigativa, que estava trafegando com sua motocicleta Honda C/100 Biz, pelas proximidades do loteamento Nova Piracuruca, quando, devido a chuva, resolveu parar em uma parada de ônibus. Que ficou lá na companhia de Valéria da Conceição Araújo. Que, pouco tempo depois, avistou dois indivíduos se aproximando e anunciaram o assalto, mediante uso de uma arma de fogo. Que os criminosos pediram para que deitassem no chão e passassem a chave da motocicleta. Que então o assaltante pegou a sua motocicleta e saiu dirigindo, mandando que não olhassem em sua direção. No dia seguinte, a declarante foi até a polícia militar e informou o assalto. Que um policial, que não lembra o nome, informou-lhe que sua motocicleta fora encontrada na noite do dia anterior.

Declara, ainda, que comentou sobre o assalto com um amigo chamado Venâncio, tendo este informado que, ao sair do treino no bairro Esplanada e seguir em direção ao bairro Guarani, por volta das 22h, cruzou com dois indivíduos, um dos quais estava com uma bicicleta de guidão alto e outro de cor branca que usava um moletom, os quais eram seus conhecidos de vista, sendo o de cor branca de nome “Robinho” e o outro Vanderlei, conhecido por "Bodinho". 

Embora não tenha comparecido em juízo para ratificar seu depoimento, tal fato não invalida o elemento de prova contido no inquérito. Digo isso pois a vítima Valéria da Conceição, em juízo, ratificou esses fatos, contudo nega que ambas tenham identificado os suspeitos por fotografia, estando maculado o reconhecimento fotográfico constante dos autos. Apenas assumiu que, por um vídeo assistido na Delegacia, achou o jeito do rapaz muito semelhante ao da pessoa que cometeu o roubo.

Pedro Venâncio Dias de Morais , ouvido na qualidade de testemunha, declara em juízo que, momentos antes do roubo, viu o ora apelante, na companhia de outro indivíduo, na ponte de ferro, vestindo as mesmas roupas descritas pela vítima (jaqueta preta, manga longa). Relata que, inclusive, o cumprimentou.

Conforme afirmado pelas testemunhas de acusação, são particularidades semelhantes às dos supostos autores do crime de latrocínio, praticado contra a vítima José Erimatéia da Silva, que ocorreu logo em seguida ao roubo apurado nestes autos. Além disso, há relatos de que a moto subtraída neste roubo é semelhante à que foi utilizada na prática do latrocínio, tendo sido encontrada, a propósito, próximo ao local deste crime.

Perscrutando-se os autos, observo que a Defesa não consegue comprovar o aparente prejuízo causado ao assistido quando levanta a presente tese de invalidade do reconhecimento.

Vejamos o disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

É patente que a autoria delitiva deste crime de roubo não ficou comprovada exclusivamente em razão do suposto reconhecimento promovido. Percebe-se que o acusado foi visto por uma testemunha, momentos antes do crime, trajando as mesmas vestes descritas pela vítima, tendo inclusive o cumprimentado. Por outro lado, o acusado afirma que não encontrou a referida testemunha e que não sabe porque ela afirmaria isso, gerando contrasensso.

Noutra vertente, é importante esclarecer que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Sob outro viés, ainda que o procedimento previsto no art. 226 CPP esteja viciado, se for posteriormente ratificado pelas vítimas/testemunhas no curso da instrução judicial, não há falar em absolvição do réu em decorrência da suscitada nulidade do procedimento, sendo plenamente válido comprovar a autoria delitiva por outros meios de prova.

Sobre o tema, verificam-se os seguintes precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. No caso, além do reconhecimento da vítima, verifica-se prova testemunhal do policial civil Miguel, bem assim todos os indícios inferidos das circunstâncias corpo de delito que apontam para a autoria do recorrente. Há, pois, elementos probatórios suficientes para produzir cognição com profundidade adequada para alcançar o juízo condenatório.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 612.588/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSÃO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. "OPERAÇÃO LINEU". PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE OBSERVOU AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 41 DO CPP. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP.

AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. LEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. COMPATIBILIDADE COM A PERDA DO CARGO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 6. No que tange à ilegalidade do reconhecimento fotográfico, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021). No presente caso, a Corte de origem consignou que existem provas cabais de que todos os ex-funcionários da Vigilância Sanitária reconhecidos estiveram presentes no estabelecimento da vítima, pelo menos uma vez (e-STJ fls. 9827).

Dessa forma, tendo sido comprovada a participação do envolvido na empreitada criminosa pelo reconhecimento fotográfico e outras provas, não há como afastar a condenação.

7. Assim, ainda que o reconhecimento do Réu na fase policial não tenha observado as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, se for posteriormente ratificado pelas vítimas no curso da instrução judicial, não há falar em absolvição do Réu em decorrência da suscitada nulidade do procedimento, sendo plenamente válido para comprovar a autoria delitiva, especialmente quando aliado às demais provas constantes dos autos, como na hipótese em epígrafe (AgRg no HC 608.756/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 19/10/2020).

8. A jurisprudência deste STJ entende que não há incompatibilidade entre o efeito de perda do cargo previsto no art. 92, inciso I, do Código Penal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1764654/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 16/08/2021)

Dessa maneira, independente do reconhecimento fotográfico, as provas produzidas em juízo configuram, por si só, elementos potenciais para sustentar a condenação do apelante, sendo inviável acatar a tese defensiva.

b) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais prevista no art. 59 do CP

No tocante à condenação pelo crime de roubo, argumenta o apelante que as circunstâncias judiciais reconhecidas em juízo restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 157, caput, do Código Penal, fixou a pena-base do apelante em 7 (sete) anos de reclusão, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

O magistrado apresentou os seguintes fundamentos:

"Quanto à primeira fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, consoante análise do art. 59, do CP, a culpabilidade foi exacerbada vez que o condenado praticou o crime em local ermo, durante a chuva, o que reduziu completamente as possibilidades de reação da vítima, razão pela qual a considero negativa. O réu possui nao antecedentes criminais, uma vez que, em consulta ao Sistema ThemisWeb, verificou-se que não há processos criminais com trânsito em julgado, razão pela qual a deixo de valorá-la. Poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade razão pela qual deixo de valorá-las. O motivo do crime é normal à espécie razão pela qual deixo de valorá-lo. As circunstâncias do crime são exacerbadas, tendo em vista que o condenado estava acompanhado de outra pessoa durante a prática delitiva, observando as redondezas do local para garantir o êxito do delito, razão pela qual a considero negativa. As consequências do crime são anormais à espécie, vez que o veículo subtraído da vítima foi meio de fuga posterior da prática de delito de latrocinio (apurado nos autos n 0000065-98.2018.8.18.0067), razão pela qual as considero negativas. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delituosa, razão pela qual o considero neutro. A vista dessas circunstâncias judiciais analisadas, fixo a pena-base acima do mínimo legal tendo em vista a presença de três circunstäncias judiciais negativas culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime em 7 anos de reclusão."

Pois bem, passo a análise da valoração negativa das circunstâncias.

Acerca da culpabilidade, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schimitt que esta:

“(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observo que a negativa da vetorial pelo magistrado revelou elementos genéricos que não demonstram a maior reprovabilidade do comportamento do réu, haja vista que o fato de cometer o crime em dia de chuva não guarda pertinência com a necessidade de maior privação da sua liberdade. 

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, razão pela qual afasto a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.

No que diz respeito às circunstâncias do crime, segundo José Eulálio de Almeida, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Trata-se, na verdade, de elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, conquanto alheios à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para fins de agravá-la ou abrandá-la.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima e a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

In casu, o fundamento apresentado pelo magistrado de piso é tido por idôneo, dado que o réu cometeu o crime em concurso de pessoas e não restou valorada essa circunstância, na terceira fase, como causa de aumento de pena. Assim, mantenho a negativa deste vetor.

Em relação às consequências do crime, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral, devendo o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que “que o veículo subtraído da vítima foi meio de fuga posterior da prática de delito de latrocínio (apurado nos autos n 0000065-98.2018.8.18.0067), razão pela qual as considero negativas”.

De outro modo, em razão do princípio da presunção de inocência, não há como confirmar, nestes autos, a autoria desse segundo crime de latrocínio, tampouco resta assegurado, de forma incontestável, que a moto subtraída neste roubo seja a mesma utilizada no segundo delito, havendo apenas fortes indícios.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente, motivo pelo qual afasto a sua incidência.

c) Da exclusão da causa de aumento do emprego do uso de arma de fogo, por ausência de apreensão e perícia. Descabimento

Em relação à terceira fase da dosimetria da pena, o apelante pugna pela exclusão da causa de aumento pelo emprego do uso de arma de fogo (redação antiga do CP), por ausência de apreensão e perícia.

O Código Penal intenta punir com maior intensidade o delito de roubo que é cometido com emprego de arma de fogo, principalmente após a reforma legislativa realizada pelo denominado Pacote Anticrime, no qual foi determinada fração de aumento de 2/3 para tais casos, pelo potencial lesivo que possui.

Nesta linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021).

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. (...) 9. CAUSA DE AUMENTO. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. IRRELEVÂNCIA. ERESP 961.863/RS. (...) 12. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DECOTAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE ROUBO. EXTENSÃO AOS CORRÉUS.

(...) 9. No que diz respeito à alegada impossibilidade de incidir a causa de aumento pelo uso da arma de fogo, em virtude da sua não apreensão e perícia, tem-se que é assente o "entendimento firmado por esta Corte no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, segundo qual a apreensão e perícia da arma é desnecessária para evidenciar essa causa de aumento de pena se há outros elementos de prova que evidenciem o emprego do artefato". (AgRg no HC 664.344/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021).

(...) 12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para decotar as consequências do crime de roubo, redimensionando a pena do paciente e dos corréus Luciano e Jackson, apenas com relação ao crime de roubo, para 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão e 42 dias-multa, e para os demais corréus para 8 anos e 2 meses de reclusão, e 36 dias-multa. Ficam mantidos os demais termos da condenação.

(HC 672.594/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO IMPLEMENTADO NA PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8 (TRÊS OITAVOS). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 516.188/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)

No caso dos autos, em que pese a não apreensão da arma, as vítimas descreveram o fato com segurança, afirmando que o roubo foi cometido em concurso de pessoas e com emprego de arma de fogo, razão pela qual deve ser mantida a causa de aumento em comento na dosimetria do apelante.

d) Da fração utilizada para a causa de aumento

O Apelante pugna pela aplicação da fração da causa de aumento de pena (arma de fogo - redação antiga) no patamar mínimo, aduzindo que o magistrado limitou-se a aplicar fração máxima sem ao menos apresentar fundamentação idônea.

O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria alusiva ao delito de roubo circunstanciado em fração mais elevada que 1/3 demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção aos elementos inerentes à prática do roubo. 

Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FRAÇÃO DE AUMENTO PELA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

1. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior entende que "o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso, porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, 'pode o juiz' e 'aumenta-se de 1/3 até metade, indicando claramente que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima'" (AgRg no HC n. 588.973/SC, relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 23/9/2020).

2. No presente caso, a corte de origem não fundamentou de forma concreta a incidência da fração de 2/3 referente à causa de aumento do emprego de arma de fogo, se limitando, tão somente, à transcrição de dispositivo legal. Evidente, portanto, o constrangimento ilegal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 689.756/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

Estabelecidas tais premissas, há que se analisar o caso concreto. Estabeleceu o magistrado sentenciante:

“Quanto à terceira fase da dosimetria da pena, verifica-se que ausente causa de diminuição de pena e presente causa de aumento de pena, art. 157, §2, I, do CP, emprego de arma.

Com efeito, ao analisar-se o caminho de crime percorrido pelo acusado é possível notar que todas as fases delitivas foram executadas pelo condenado, razão pela qual exaspero o maior aumento previsto pela legislação, tornando a pena provisória em definitiva de 9 anos de reclusão.”

Constata-se que o magistrado utilizou o critério do caminho percorrido no iter criminis para fundamentar a fixação da fração no patamar máximo de aumento, raciocínio que deve ser levantado para dimensionar a pena em razão da consumação/tentativa do delito. De outro modo, não existem motivos concretos para exasperar a pena, na fase final, em patamar diverso do mínimo. 

Dessa forma, fixo a fração pela causa de aumento no patamar de 1/3, conforme a redação antiga conferida no art. 157, §2, I do CP.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em razão da valoração negativa dos vetores da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. Com o afastamento dos vetores da culpabilidade e consequências do crime, imperioso se faz o redimensionamento.

Assim, fixo a pena-base do réu em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 10 dias-multa (1/6 sobre a pena mínima em abstrato em virtude da negativação do vetor circunstâncias do crime).

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado de piso aplicou a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal (menoridade relativa). 

Nesse sentido, mantendo a fração de redução assinalada na origem (1/6), fixo a pena intermediária do réu em 4 (quatro) anos de reclusão.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, há a causa de aumento de pena em razão do uso da arma de fogo, de modo que, utilizando da fração de 1/3 (art. 157, §2, I, do CP), fixo a pena definitiva do apelante em 5 (cinco) anos e 4 (meses) meses de reclusão.

Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pelo §3º, do art. 33 do Código Penal e pela Súmula nº 719 do STF, em razão das circunstâncias do delito, dado que o crime foi cometido em concurso de pessoas bem como pela existência de fortes indícios de que o bem subtraído neste crime foi utilizado para a prática posterior de um crime de latrocínio, que está sendo apurado em outros autos.

Permanece respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

Embora não tenha havido pedido de redução da pena de multa, deve ser promovida a sua alteração para guardar pertinência com pena privativa de liberdade, que foi reduzida.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP). 

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu a 219 dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. 

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: Muito embora a pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves tenha sido alterada para 40 anos de reclusão, na redação antiga estabelecia 30 anos, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde proporcionalmente a 1(um) dia-multa.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, à título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa 

No caso dos autos, a pena privativa de liberdade restou fixada em 05 anos e 4 meses de reclusão, devendo a pena de multa ser então reduzida para 64 (sessenta e quatro) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.