EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE AMEAÇA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE SEIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATENUANTE CONFIGURADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. ERRO MATERIAL. CAUSA DE AUMENTO UTILIZADA PARA OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA EXCLUIR A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, RECONHECER A ATENUANTE DA CONFISSÃO E AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO INDEVIDA, REDUZINDO A PENA DEFINITIVA PARA 01 (MÊS) DE DETENÇÃO, ESTABELECENDO O REGIME INICIAL ABERTO. 1. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, as consequências do crime e o comportamento da vítima foram valoradas negativamente pela magistrada a quo. 2. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 3.Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 4.Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 5. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento no “desvio de caráter” do acusado. Exclusão desta circunstância judicial. 6. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial. 7. Comportamento da vítima. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “tal circunstância judicial é ligada à vitimologia e deve ser tida como neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve ser considerada neutra”. (PET no REsp 1659662/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021). Logo, deve ser excluída tal circunstância. 8. Confissão Espontânea. A Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" 9. In casu, a magistrada, ao fundamentar a materialidade/autoria do delito, consigna a confissão do acusado como elemento de prova, sendo cediço, no ordenamento jurídico brasileiro, que a confissão qualificada configura a atenuante do artigo 65, III, d, do Código Penal. 10. Causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal. O crime de ameaça consubstancia-se em crime contra a liberdade pessoal, estando inserido no Título de Crimes Contra a Pessoa, ao tempo em que a causa de aumento utilizada pela magistrada está restrita aos Crimes Contra a Dignidade Sexual, denotando a ocorrência de erro material na sua inclusão indevida. Causa de Aumento excluída. 11. Dosimetria. Excluída a valoração negativa das circunstâncias judiciais, bem como reconhecida a atenuante da confissão espontânea e afastada a causa de aumento, resta a pena definitiva fixada em 01 (um) mês de detenção. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido para, excluindo a valoração negativa dos antecedentes, conduta social, personalidade, consequências do crime, bem como fazendo incidir a atenuante da confissão espontânea e afastando a causa de aumento do artigo 226, II, do Código Penal, reduzir a pena definitiva para um mês de detenção, em regime aberto. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001215-76.2019.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/08/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE AMEAÇA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE SEIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER:  CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.  DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATENUANTE CONFIGURADA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. ERRO MATERIAL. CAUSA DE AUMENTO UTILIZADA PARA OS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA EXCLUIR A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE, CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, RECONHECER A ATENUANTE DA CONFISSÃO E AFASTAR A CAUSA DE AUMENTO INDEVIDA,  REDUZINDO A PENA DEFINITIVA PARA 01 (MÊS) DE DETENÇÃO, ESTABELECENDO O REGIME INICIAL ABERTO.

1. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, as consequências do crime e o comportamento da vítima foram valoradas negativamente pela magistrada a quo.

2. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

3.Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

4.Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

5. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento no “desvio de caráter” do acusado. Exclusão desta circunstância judicial.

6. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial.

7. Comportamento da vítima. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “tal circunstância judicial é ligada à vitimologia e deve ser tida como neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve ser considerada neutra”.  (PET no REsp 1659662/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021). Logo, deve ser  excluída tal circunstância.

8. Confissão Espontânea.  A Súmula nº 545 do Superior Tribunal de Justiça preconiza que "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal"

9. In casu, a magistrada, ao fundamentar a materialidade/autoria do delito, consigna a confissão do acusado como elemento de prova, sendo cediço, no ordenamento jurídico brasileiro, que a confissão qualificada configura a atenuante do artigo 65, III, d, do Código Penal.

10. Causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal. O crime de ameaça consubstancia-se em crime contra a liberdade pessoal, estando inserido no Título de Crimes Contra a Pessoa, ao tempo em que a causa de aumento utilizada pela magistrada está restrita aos Crimes Contra a Dignidade Sexual, denotando a ocorrência de erro material na sua inclusão indevida. Causa de Aumento excluída.

11. Dosimetria. Excluída a valoração negativa das circunstâncias judiciais, bem como reconhecida a atenuante da confissão espontânea e afastada a causa de aumento, resta a pena definitiva fixada em 01 (um) mês de detenção.

12. Recurso conhecido e parcialmente provido para, excluindo a valoração negativa dos antecedentes, conduta social, personalidade, consequências do crime, bem como fazendo incidir a atenuante da confissão espontânea e afastando a causa de aumento do artigo 226, II, do Código Penal, reduzir a pena definitiva para um mês de detenção, em regime aberto.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em três argumentos basilares, quais sejam: 1) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, as consequências do crime e o comportamento da vítima; 2) a imprescindibilidade do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea; 3) a necessidade de afastamento da causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

 1. PENA-BASE

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que a magistrada fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que seis circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, consequências do crime e comportamento da vítima.

Passa-se, doravante, à análise dos fundamentos utilizados pela julgadora como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Consta na sentença:

“Sua culpabilidade é exacerbada, sua conduta merece reprovação e censura, já que era-lhe exigível conduta de respeito à norma, e praticou o crime de ameaça contra sua ex-esposa por motivo banal e estava cumprindo pena em regime semiaberto com prisão domiciliar no feito 0000749- 48.2020.8.18.0031, nesta vara onde foi condenado por lesão, ameaça e violação de domicílio contra a mesma vítima, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal.  Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Senão vejamos:

Afirma a magistrada que a conduta “merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma”. Ora, o desrespeito à norma é inerente à prática de crime, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.

Prossegue fundamentando a exasperação no fato de que o acusado “praticou o crime de ameaça contra sua ex-esposa por motivo banal e estava cumprindo pena em regime semiaberto com prisão domiciliar no feito 0000749- 48.2020.8.18.0031”. A prática de ameaça é elementar do crime em apreço, ao tempo em que a condenação, não transitada em julgado, também é insuficiente para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444, sobretudo na culpabilidade.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal” (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

ANTECEDENTES: A magistrada valorou negativamente esta circunstância com base na existência de quatro processos, nos seguintes termos:

“O acusado tem antecedentes maculados, já que tem condenação embora transitada em julgado e responde a outros processos, todos cometidos com violência doméstica. Vejamos: 1-0000489- 40.1998.8.18.0031 - roubo- 1ª vara criminal. 2-0800655-33.2021.8.18.0031 - ameaça com VD- julgado. 3-0000749- 48.2020.8.18.0031 - lesão\ameaça com VD - julgado. 4-0700639-69.2020.8.18.0140 - execução SEEU- 1ª vara criminal, aumento em 1\6”.

Ocorre que, no processo nº 0000489- 40.1998.8.18.0031, foi declarada a extinção da punibilidade do réu pela ocorrência da prescrição,  no processo nº 0800655-33.2021.8.18.0031, não há trânsito em julgado, no processo nº 0000749- 48.2020.8.18.0031, investigam-se a prática de fatos ocorridos posteriormente aos apurados no presente processo, ao tempo em que o processo nº 0700639-69.2020.8.18.0140 é da execução de pena.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamento utilizados pela magistrada para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Sua conduta social não é boa, não trabalha, usuário de drogas, vive de cometer delitos com violência doméstica, inclusive cumprindo pena, é violento, assim aumento em mais 1\6”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou não tenha estudado ou mesmo que seja usuário de drogas.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“A personalidade, que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, verificou-se a má índole, tendo em vista que esta já é sua segunda condenação contra a mesma vítima, ao cometer este crime estava em prisão domiciliar e impedido de se aproximar da vitima, mais mesmo assim descumpriu, mostrando ser pessoa violenta e com desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento no fato de ser o agente violento e com desvio de caráter. Não é demais repetir que a reincidência, quando existente e comprovada, deve ser aplicada na segunda fase da dosimetria, não sendo possível utilizar os processos em andamento para exasperar a pena, conforme preceitua a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que “As consequências foram graves já que a vítima ainda hoje está amedrontada e com traumas”.

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes de ameaça.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: A magistrada consignou que a vítima em nada contribuiu para a prática do crime, sendo possível verificar, no quantum de pena aplicado na pena-base, que tal circunstância também foi valorada negativamente.

Neste aspecto, registre-se que, no ordenamento jurídico brasileiro, “o único reflexo concreto que pode produzir o comportamento da vítima, na fixação da pena-base, é o de neutralizar ou diminuir a exasperação da reprimenda que seria efetivado em razão de outras circunstâncias judiciais que foram negativadas” (REsp 1847745/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 20/11/2020)

Isto se justifica na medida em que esta circunstância judicial deve ser considerada como neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para aumentar a pena-base. 

Assim, sempre que não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve ser considerada neutra.

Neste aspecto, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. PETIÇÃO. HABEAS CORPUS INCIDENTAL. WRIT SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. REVISÃO. EXCEPCIONALIDADE. PENA-BASE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. VIOLÊNCIA CONCRETA. ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. AFASTAMENTO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

(...) 3. No caso, a Corte de origem sopesou negativamente os vetores "culpabilidade", "circunstâncias", "consequências" e "comportamento da vítima".

4. Ainda que a defesa não se insurja contra a valoração desfavorável do comportamento da vítima, tal circunstância judicial é ligada à vitimologia e deve ser tida como neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, a circunstância deve ser considerada neutra.

(...) (PET no REsp 1659662/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. POSITIVAÇÃO. COMPENSAÇÃO COM CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVADA (CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO). POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO À REGRA.

HOMICÍDIO QUALIFICADO. FILHOS ÓRFÃOS. DEPENDÊNCIA DO SUSTENTO FORNECIDO PELA VÍTIMA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O sistema adotado pelo Código Penal, na fixação da pena-base, não é o do termo médio, mas, sim, o de que cada circunstância judicial desfavorável leva ao afastamento da pena-base do mínimo legal. Por isso, via de regra, não se admite a compensação entre circunstâncias judiciais negativadas e outras consideradas favoráveis. Entretanto, a regra é excepcionada quando se trata do comportamento da vítima, pois é a única vetorial do art. 59, do referido Código, que não pode ser negativada, ou seja, nunca autoriza o aumento da pena-base, mas somente pode ser considerada como neutra ou favorável ao Condenado.

2. Quando o comportamento da vítima for positivado, ou seja, quando se entender que ele contribuiu para a ocorrência do delito, é admitida a compensação desse vetor com outra circunstância judicial desfavorável do art. 59 do Código Penal. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas.

3. O único reflexo concreto que pode produzir o comportamento da vítima, na fixação da pena-base, é o de neutralizar ou diminuir a exasperação da reprimenda que seria efetivado em razão de outras circunstâncias judiciais que foram negativadas. Uma das maneiras possíveis de isso ser concretizado, pelo Julgador, é por meio da compensação. Se se afasta essa possibilidade, nega-se vigência ao art. 59 do Código Penal, que prevê que o comportamento da vítima é um dos fatores a ser avaliado na fixação da pena-base.

4. A compensação não é admitida no caso de o comportamento da vítima ser considerado neutro, mas tão-somente quando há a conclusão de que este contribuiu para a ocorrência do delito. E, se não tiver havido a negativação de nenhum outro vetor, a positivação do comportamento da vítima não autoriza a fixação da pena-base em patamar abaixo do mínimo legal.

5. O fato de que a Vítima deixou três filhos órfãos, sendo dois menores de idade que dela dependiam para o seu sustento, extrapola as elementares do tipo penal de homicídio e autoriza a exasperação da pena-base, pela negativação das consequências do crime.

6. Recurso especial parcialmente provido, para negativar as consequências do crime, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto.

(REsp 1847745/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 20/11/2020)

Logo, esta circunstância também deve ser afastada.

Em vista de todo o exposto, não subsistindo circunstância judicial valorada negativamente, FIXO a PENA-BASE em 01 (um) mês de detenção.

 2.CONFISSÃO ESPONTÂNEA

O Apelante sustenta que é imprescindível a redução da pena, na segunda fase da dosimetria, em decorrência da confissão espontânea.

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

In casu, o acusado afirma que “ acha” que cometeu o crime, porém não se recorda com precisão dos fatos porque estava muito embriagado. Esta confissão, onde o agente admite a autoria dos fatos, mas suscita em seu favor excludente de culpabilidade (embriaguez), é conhecida como confissão qualificada. 

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça entende que a confissão qualificada faz incidir a atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal, como se depreende no precedente a seguir:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO.DOSIMETRIA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE AFASTADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que não ocorreu no caso dos autos, no qual o Juízo processante reconheceu que tal elemento de prova não restou valorado na formação de sua convicção.

2. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, se a condenação foi baseada na declaração da vítima e nos depoimentos das testemunhas, sendo explicitado pelo magistrado, quanto ao acusado, que sua confissão parcial não foi considerada na sentença, não há que se reconhecer a atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, sendo, por consectário, descabido o pleito de compensação com a agravante da reincidência na etapa intermediária do procedimento dosimétrico.

Precedente.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 733.879/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

In casu, a magistrada, ao fundamentar a materialidade/autoria do delito, consigna a confissão do acusado como elemento de prova. Senão vejamos:

“Configuradas a autoria e materialidade, e inexistindo causa de exclusão do crime ou de isenção de pena, impõe-se a condenação do acusado pelo crime de ameaça com violência doméstica, eis que as provas testemunhais e presenciais são suficientes para provar a autoria. A vítima LIANE DE SOUSA SEVERIANO em seu depoimento em juízo disse que no dia dos fatos o acusado lhe ameaçou de morte, que ele estava embriagado, que ele não usou uma faca para lhe ameaçar, que o réu portava uma faca em momento anterior aos fatos quando discutiu com o marido de sua vizinha, que não tem medo das ameaças proferidas pelo acusado quando ele está sóbrio, mas teme que seu ex-companheiro faça algo quando está embriagado, pois se transforma. A testemunha ADRIANA MARIA SANTOS DO NASCIMENTO em seu depoimento em juízo declarou que no dia dos fatos o pai de seus filhos havia ido deixar a pensão deles em sua casa, que a vítima falou com ele e lhe pediu um cigarro, que o acusado ficou com ciúmes e foi “tomar satisfações” com o seu ex-marido e também com a vítima, que não saber informar o que ocorreu depois pois estava em sua casa nesse momento, que a vítima e o acusado era um casal unido, que o acusado só ficava agressivo quando ingeria bebida alcoólica. O policial militar ISRAEL DE OLIVEIRA FREITAS em juízo disse não se recordar dos fatos em face do grande lapso de tempo e o número de ocorrências. O acusado FRANCISCO DAS CHAGAS GRAÇA DE SOUZA, em seu interrogatório em juízo disse que acha que cometeu o crime porém não se recorda com precisão dos fatos porque estava muito embriagado. Apesar do acusado dizer que não lembra dos fatos a vítima confirmou os fatos narrados na exordial, e assim, de forma consistente, o conjunto dos autos aponta para a condenação, pela solidez e coerência que apresentam entre si, os elementos colhidos durante a fase investigativa, especialmente os termos dos depoimentos acostados, denotam que o acusado efetivamente além de ameaçar ainda ofendeu a integridade moral e psicológica da vítima no dia dos fatos. Nesse panorama, apresenta-se como mais verossímil a versão fática constante no acervo amealhado pelo órgão policial, e confirmado em juízo qual seja, a de que o acusado na forma descrita na denúncia ameaçou a vítima e ofendeu a sua integridade psicológica. “

Destarte, utilizada a confissão do acusado no embasamento da sentença, há que ser aplicada a atenuante, conforme dispõe a Súmula nº 545 do STJ : "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

No caso dos autos, contudo, embora reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não deverá haver redução da pena, uma vez que a pena-base, excluídas as valorações negativas equivocadas, restou fixada no mínimo legal.

A Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

Logo, há que ser reconhecida a atenuante, sem que, contudo, esta tenha efeito sobre a pena aplicada, posto que, em razão do estabelecido na Súmula nº 231 do STJ, a pena intermediária não pode ser fixada abaixo do mínimo legal.

3. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL

O Apelante aduz que a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal deve ser excluída da dosimetria da pena.

A causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal incide, NOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL, quando o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela. Prevê o citado dispositivo:

“Art. 226. A pena é aumentada:                 

(...) II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;”  

Ocorre que o delito em questão é ameaça, CRIME CONTRA A LIBERDADE PESSOAL, não podendo ser agravado por causa de aumento anômala ao seu Título. 

Na verdade, a ilação que se tem é de que, por erro material, tal circunstância se fez constar na terceira fase da dosimetria, sendo imprescindível a sua exclusão.

Desse modo, por não se tratar o feito de crime contra a liberdade sexual, dou provimento à tese defensiva para excluir a causa de aumento em apreço.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada no mínimo legal, a saber: 01 (um) mês de detenção.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Embora reconhecida a atenuante da confissão, deixo de reduzir a pena, em face do preceituado na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, mantenho a pena intermediária em 01 (um) mês de detenção.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Excluída a causa de aumento do artigo 226, II, do Código Penal, fixo a pena definitiva em 01 (um) mês de detenção.

REGIME DA PENA

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que estabelece o seu regime inicial de pena.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

§ 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”

Sedimentado este entendimento, há que se analisar o caso concreto. O acusado foi condenado à pena de 01 (um) mês de detenção.

Considerando a alteração do quantum de pena aplicado, bem como constatado que, ao tempo deste fato delituoso, o agente não era reincidente, há que ser alterado o regime inicial de cumprimento da pena, devendo ser fixado o regime ABERTO.

PENA RESTRITIVA DE DIREITO

O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.  

No caso dos autos, torna-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o crime foi de ameaça de morte, sendo esta grave, circunstância que denota que o acusado não preenche todos os requisitos necessários à substituição.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir a valoração negativa dos antecedentes, conduta social, personalidade, consequências do crime, reconhecer a atenuante da confissão espontânea e afastar a causa de aumento do artigo 226, II, do Código Penal, reduzindo a pena definitiva para 01 (um) mês de detenção, em regime aberto, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 02/08/2022