EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Na hipótese, como foram afastadas 2 (duas) circunstâncias judiciais, impõe-se o redimensionamento da pena-base. 2. Trata-se de apelante tecnicamente primário e sem antecedentes criminais, acrescido do fato de ser pequena a quantidade de droga apreendida (38 gramas de maconha), preenchendo, portanto, todos os requisitos previstos em lei para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado). 3. Entretanto, consta do sistema PJe que o apelante responde a outra ação penal (processo nº 0804881-82.2021.8.18.0031) naquela comarca, em razão da suposta prática do crime de latrocínio, na companhia de outros 2 (dois) corréus, e que teria ocorrido, inclusive, em data próxima à sua prisão pelo delito de tráfico de drogas, o que se mostra suficiente para justificar a aplicação da minorante no patamar mínimo – 1/6 (um sexto). 4. Afigura-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face da ausência do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803594-83.2021.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0803594-83.2021.8.18.0031 (Parnaíba / 2ª Vara Criminal)

Apelante: Francisco Assislandio Oliveira Sobrinho

Advogado: Diego Rocha de Vasconcelos (OAB/CE nº 42.346)

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na hipótese, como foram afastadas 2 (duas) circunstâncias judiciais, impõe-se o redimensionamento da pena-base.

2. Trata-se de apelante tecnicamente primário e sem antecedentes criminais, acrescido do fato de ser pequena a quantidade de droga apreendida (38 gramas de maconha), preenchendo, portanto, todos os requisitos previstos em lei para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

3. Entretanto, consta do sistema PJe que o apelante responde a outra ação penal (processo nº 0804881-82.2021.8.18.0031) naquela comarca, em razão da suposta prática do crime de latrocínio, na companhia de outros 2 (dois) corréus, e que teria ocorrido, inclusive, em data próxima à sua prisão pelo delito de tráfico de drogas, o que se mostra suficiente para justificar a aplicação da minorante no patamar mínimo – 1/6 (um sexto).

4. Afigura-se impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face da ausência do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco Assislandio Oliveira Sobrinho para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Francisco Assislandio Oliveira Sobrinho (pág. 1/2 – id. 6278808), em face da sentença proferida pelo MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (id. 6278795) que o condenou à pena de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas majorado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 6278746), a saber:

 

(…)

Consta nos autos da peça investigativa, que por volta das 22h do dia 1º de agosto de 2021, na Praça Antônio do Monte, Centro, nesta cidade, o denunciado Francisco Assislandio de Oliveira Sobrinho foi preso em flagrante por trazer consigo substâncias entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como por ser integrante de organização criminosa.

De acordo com o procedimento inquisitório, a Polícia Militar recebeu informações, via COPOM, que um veículo prisma, pertencente a um motorista de aplicativo, estava transportando um indivíduo em atividade suspeita.

Diante dos fatos, a equipe policial realizou abordagem ano veículo para verificar a suposta ocorrência criminosa, ocasião em que realizaram busca pessoal no denunciado.

Segundo consta dos autos, os objetos encontrados em poder do denunciado foram: a) uma porção de substância entorpecente; b) 01 (um) aparelho celular, marca Samsung; c) 01 (um) relógio Invicta; d) R$ 7,50 (sente reais e cinquenta centavos); e) uma balança de precisão; e f) 01 (um) papel alumínio.

(...)

 

Recebida a denúncia (id. 6278769) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 3/11 – id. 6278808), (i) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (ii) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (id. 6278816), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que a pena imposta ao apelante seja redimensionada.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (id. 6561560) opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura do recurso, dele CONHEÇO por ser cabível e tempestivo.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (ii) o reconhecimento da causa de diminuição e (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

1. Do redimensionamento da pena-base e do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado)

 

Alega a defesa que “a magistrada a quo considerou a natureza e a quantidade da substância tanto para elevar a pena-base, na primeira fase da dosimetria”, como “para deixar de aplicar a causa especial de diminuição da pena (tráfico privilegiado)”.

Ao final, pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

 

DA PENA-BASE. Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 5 – id. 6278795):

 

(…)

Quanto à natureza da droga apreendida imponho uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha, substâncias de notório poder viciante, causadoras de grande devastação social e males à sociedade.

Quanto à quantidade de droga apreendida se impõe ao presente caso uma valoração negativa.

l Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade do agente.

Quanto à conduta social do agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância.

l Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

Com relação aos antecedentes, o acusado não possui condenação transitada em julgado.

A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.

O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.

O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

(…)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 2 (duas) circunstâncias judiciais (natureza e quantidade da droga), o que levou à exasperação da pena-base em 2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão.

Entretanto, ambas as circunstâncias devem ser afastadas, uma vez que foram apreendidos, em posse do apelante, tão somente 38 (trinta e oito) gramas de maconha, conforme Laudo de Exame Pericial (id. 6278738), o que se mostra insuficiente para a exasperação da pena-base, pois não extrapola o tipo penal.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA NÃO ELEVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.

2. No presente caso, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (215,4g de maconha) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo esta ser fixada no mínimo legal.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.036.224/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior" (AgRg no AREsp 491.244/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021).

2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal.

3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena.

4. Na hipótese, observa-se que a pena-base foi majorada em 2 anos de reclusão, tendo como fundamento a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (7,20 g de maconha, 3,60 g de LSD, 5,20 g de cocaína e 4,50 g de "ecstasy"). Todavia, não sendo significativo o quantum de entorpecente e tendo em vista a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, não se mostra adequado o aumento operado pela instância ordinária.

5. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para fixar a pena-base em seu mínimo legal, redimensionando a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.021.971/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022, grifo nosso)

 

Portanto, como se procedeu ao afastamento de ambas as circunstâncias valoradas pelo juízo de origem, redimensiono a pena-base ao mínimo legal – 5 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, constata-se a existência da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal (menoridade relativa), porém, mostra-se impossível o redimensionamento da pena intermediária, em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça¹.

 

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). Como se sabe, trata-se de benefício a ser concedido a traficante eventual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida², desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

No caso dos autos, a magistrada a quo afastou a minorante sob o argumento de que “a natureza e a quantidade de drogas, bem como a forma em que as mesmas estavam dispostas”, seriam suficientes para demonstrar que o apelante “era dedicado a atividades criminosas”.

Entretanto, trata-se de argumento inidôneo para tanto, notadamente porque a polícia não realizou investigações com o fim de monitorar as atividades do apelante, acrescido do fato de que ele é tecnicamente primário e foi apreendida pequena quantidade de droga (38 gramas de maconha), sendo, portanto, preenchidos todos os requisitos previstos em lei para o acolhimento do pleito.

No que se refere ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena³.

In casu, consta do sistema PJe que o apelante responde a outra ação penal (processo nº 0804881-82.2021.8.18.0031) naquela comarca, em razão da suposta prática do crime de latrocínio, na companhia de outros 2 (dois) corréus, e que teria ocorrido, inclusive, em data próxima à sua prisão pelo delito de tráfico de drogas, o que se mostra suficiente para justificar a aplicação da minorante no patamar mínimo – 1/6 (um sexto).

Portanto, redimensiono a pena privativa de liberdade ao patamar de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e a pena pecuniária para 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, em obediência ao princípio da proporcionalidade.

 

2. Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

 

Trata-se de benefício previsto no no art. 44 do Código Penal, a saber:

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1^o (VETADO)

§ 2^o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4^o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5^o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

 

Da leitura do citado dispositivo, conclui-se pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, desde que presentes os seguintes requisitos: i) pena não superior a 4 (quatro) anos; ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; iii) condenado não reincidente em crime doloso; e iv) que a substituição seja indicada e suficiente.

In casu, trata-se de pena superior a 4 (quatro) anos, o que impossibilita a concessão do citado benefício, em face da ausência de preenchimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, não havendo, pois, que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco Assislandio Oliveira Sobrinho para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.DECISÃO

 

É como voto.

_____________

1Súmula 231 (Superior Tribunal de Justiça) – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

3HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado), e redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco Assislandio Oliveira Sobrinho para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Sebastião Ribeiro Martins e Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator).

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 08 a 15 de julho de 2022.

Teresina, 21/07/2022