EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. SUSPENSÃO DO FEITO. OBSTÁCULO À CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADAS. MÉRITO. LEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM BASE NA DIFERENÇA DAS ALÍQUOTAS RESPECTIVAS EM FACE DE MICROEMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A suspensão do processo não impede o exame de pedidos relacionados a tutelas de urgência (cautelares, liminares etc.), sob pena de possibilitar a ocorrência de danos graves ou difícil reparação aos jurisdicionados, e, além disso, ofender o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CRFB) 2. Não há se falar em inadequação da via eleita quando o argumento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não constitui o pleito do mandado de segurança, servindo aquela alegação apenas como fundamento do pedido. 3. A opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte. À luz da separação dos poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer amparo legal (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021). 4. É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021). 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0759128-34.2020.8.18.0000 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 31/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0759128-34.2020.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: FRANKLIM MENEZES SILVA & CIA LTDA - EPP

 

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. SUSPENSÃO DO FEITO. OBSTÁCULO À CONCESSÃO DE MEDIDAS LIMINARES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADAS. MÉRITO. LEGALIDADE DA COBRANÇA ANTECIPADA DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM BASE NA DIFERENÇA DAS ALÍQUOTAS RESPECTIVAS EM FACE DE MICROEMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A suspensão do processo não impede o exame de pedidos relacionados a tutelas de urgência (cautelares, liminares etc.), sob pena de possibilitar a ocorrência de danos graves ou difícil reparação aos jurisdicionados, e, além disso, ofender o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CRFB)

2. Não há se falar em inadequação da via eleita quando o argumento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não constitui o pleito do mandado de segurança, servindo aquela alegação apenas como fundamento do pedido.

3. A opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte. À luz da separação dos poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer amparo legal (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021).

4. É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos (RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021).

5. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

            DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo Estado do Piauí contra decisão interlocutória proferida pelo d. juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 0812454-71.2020.8.18.01400) impetrado por FRANKLIM MENEZES SILVA & CIA LTDA - EPP contra ato supostamente ilegal praticado pelo SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

Na referida decisão (id. Num. 2890642), o d. juízo de 1º grau concedeu medida liminar para “para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.” Ato contínuo, determinou a suspensão do processo em razão de o tema em debate ter sido afetado em regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (RE 970.821 / Tema 517).

Em suas razões (id. Num. 2890639), o Estado do Piauí reclama, preliminarmente, pela impossibilidade de concessão da medida liminar objurgada, porque: i) deferida posteriormente à decisão de suspensão nacional dos feitos relativos à matéria em destaque exarada pelo Supremo Tribunal Federal; ii) e em violação ao art. 1º, §3º, da Lei n. 8.437/92 (obstáculo à concessão de medidas liminares contra a fazenda pública); iii) Diz que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese ou como meio substitutivo de ação de cobrança (inadequação da via eleita / impossibilidade de concessão de liminar com efeito normativo). Quanto ao mérito propriamente dito, sustenta que o recolhimento antecipado do ICMS calculado sobre a diferença de alíquotas interna e interestadual em face das empresas optantes pelo “SIMPLES NACIONAL” é medida constitucional e amparada pela Lei Complementar nº 123/2006 e pelo Decreto Estadual nº 13.500/2008. Defende que não há falar em ato abusivo ou ilegal praticado pela autoridade apontada como coatora. Pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso. Ao final, requer o conhecimento e provimento do instrumental.

Em decisão monocrática (id. Num. 2908286), deferi o efeito suspensivo ativo pleiteado.

Intimado para apresentar contrarrazões (id. Num. 4269979), o agravado não se manifestou.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (id. Num. 6605423).

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

 

 

VOTO

O Senhor Desembargador OTON MÁRIO J. LUSTOSA TORRES (Relator):

I. EXAME DE ADMISSIBILIDADE.

Preparo dispensado, em razão da recorrente ser beneficiária da justiça gratuita. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

II. PRELIMINARES.

a) Suspensão nacional dos feitos relativos à matéria em destaque

Versa o caso acerca da legalidade da cobrança antecipada do ICMS nas operações interestaduais com base na diferença das alíquotas respectivas em face de microempresa optante do “Simples Nacional”.

O tema em debate restou afetado em regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual fora determinada a suspensão nacional dos processos pertinentes à questão – Tema 517. Veja-se:

Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL. Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 146-A e 155, § 2º, da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade.

Determinada a Suspensão Nacional – RE 970821 (Rel. Min Edson Fachin) (28/10/2016).

Ocorre que a aludida suspensão não impede o exame de pedidos relacionados a tutelas de urgência (cautelares, liminares etc.), sob pena de possibilitar a ocorrência de danos graves ou difícil reparação aos jurisdicionados, e, além disso, ofender o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso XXXV, da CRFB)

Ademais, preveem os arts. 313, inciso VIII, e 314 do NCPC, in verbis:

Art. 313. Suspende-se o processo: I - pela morte ou pela perda da capacidade processual de qualquer das partes, de seu representante legal ou de seu procurador; II - pela convenção das partes; III - pela arguição de impedimento ou de suspeição; IV- pela admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas; V - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; b) tiver de ser proferida somente após a verificação de determinado fato ou a produção de certa prova, requisitada a outro juízo; VI - por motivo de força maior; VII - quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da navegação de competência do Tribunal Marítimo; VIII - nos demais casos que este Código regula* (inclui-se o art. 1.035, §5º, do NCPC). IX - pelo parto ou pela concessão de adoção, quando a advogada responsável pelo processo constituir a única patrona da causa; (Incluído pela Lei nº 13.363, de 2016) X - quando o advogado responsável pelo processo constituir o único patrono da causa e tornar-se pai.

Art. 314. Durante a suspensão é vedado praticar qualquer ato processual, podendo o juiz, todavia, determinar a realização de atos urgentes a fim de evitar dano irreparável, salvo no caso de arguição de impedimento e de suspeição. - grifou-se.

No mesmo sentido, transcrevo os julgados a seguir:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DO PROCESSO - REPERCUSSÃO GERAL - AUSÊNCIA DE ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR - PERIGO - ART. 314 DO CPC. Deve ser levado em consideração que durante a suspensão do processo por repercussão geral não pode ser praticado qualquer ato processual, salvo medidas urgentes, devendo o magistrado analisar a tutela de urgência antes da suspensão do processo. No tocante ao pedido de deferimento da liminar por este Tribunal, ressalta-se que o magistrado a quo já analisou seu teor após determinação dessa instancia recursal, não podendo ser discutido o deferimento ou indeferimento neste recurso. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.17.052195-9/001, Relator(a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/04/2018, publicação da súmula em 02/05/2018) – grifou-se.

(…) SUSPENSÃO DO PROCESSAMENTO DO FEITO, NOS TERMOS DO ART. 1.037, II, DO CPC/2015, E SUA EXTENSÃO.

(…) a suspensão do processamento dos processos pendentes, determinada no art. 1.037, II, do CPC/2015, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC/2015, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas. (…). (QO na ProAfR no REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/05/2017, DJe 31/05/2017) – grifou-se.

Por fim, destaco que o Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual datada de 14/05/2021, julgou o mérito do tema n° 517, de modo que os feitos relativos ao tema aqui debatido não encontram-se mais suspensos.

Afasto a preliminar arguida.

b) Obstáculo à concessão de medidas liminares contra a fazenda pública

Com efeito, não prospera a alegação de obstáculo à concessão de medidas liminares contra a fazenda pública na hipótese dos autos. Isso porque o próprio Código Tributário Nacional permite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do deferimento de liminares, inclusive em sede de mandado de segurança, conforme preceitua o art. 151, incisos V e VI, do referido diploma legal:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

(...)

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) – grifou-se.

Afasto a preliminar.

c) Inadequação da via eleita

Noutro ponto, observo que o mandado de segurança não fora manejado em face de lei em tese (enunciado nº 266 da Súmula do STF). Segundo consta, a pretensão do impetrante (agravado) consubstancia-se em abster-se do recolhimento antecipado do ICMS pelo fato de ser optante do “SIMPLES NACIONAL” (pedido) (ato concreto). Apenas a causa de pedir é que se refere à declaração de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, o que é perfeitamente possível. Acerca da possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade de ato normativo em mandado de segurança, colho os seguintes arestos:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA CONSTANTE DE REGULAMENTO DO ICMS - CAUSA DE PEDIR - VIA ADEQUADA - POSSIBILIDADE - NULIDADE DO ACÓRDÃO NO PONTO - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em mandado de segurança, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. 2. Retorno dos autos à origem para apreciação da questão não debatida, sob pena de supressão de instância. 3. Recurso ordinário provido para anular o acórdão dos embargos de declaração. (RMS 31.707/MT, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 23/11/2012) – grifou-se.

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. RECEBIMENTO DO RECURSO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO. ARTIGO 14, §3º, DA LEI N. 12.016/2009. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇO DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIRO. UBER. LEI DISTRITAL N. 5.691/2016 E DECRETO N. 38.258/2017. EXIGÊNCIA DE VEÍCULO LICENCIADO NO DISTRITO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL COMO FUNDAMENTO DO PEDIDO. VIA ADEQUADA DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES. PREJUDICIAL DE DECADENCIA. REJEIÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. EXIGÊNCIA CONTIDA EM LEI DISTRITAL. CONFORMIDADE COM O CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. INTERESSE LOCAL. VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADO. SEGURANÇA DENEGADA. SENTENÇA REFORMADA. (...) 3. Não há se falar em inadequação da via eleita quando o argumento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não constitui o pleito do mandado de segurança, servindo aquela alegação apenas como fundamento do pedido. 4. Esta Corte decidiu que "inexiste ofensa ao enunciado da Súmula 266 do STF quando o mandado de segurança busca efeitos concretos, sendo a alegação de inconstitucionalidade da lei distrital mera causa de pedir, a ser analisada como questão prejudicial de mérito." (Acórdão n.1001884, 20160020315553AIL, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR CONSELHO ESPECIAL, Data de Julgamento: 14/02/2017, Publicado no DJE: 15/03/2017. Pág.: 196-198). (...) (TJDFT; Acórdão 1103055, 07127203920178070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 13/6/2018, publicado no DJE: 20/6/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada) – grifou-se.

De outra banda, o pedido de inexigibilidade e/ou abstenção de cobrança de tributos não se confunde com a cobrança de quantias pretéritas, impondo-se a conclusão de que não houve ofensa ao teor do enunciado nº 269 da Súmula do Supremo Tribunal Federal ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança").

Afasto a preliminar arguida.

III. MÉRITO.

Quanto ao mérito, examinando os termos da legislação de regência, constato que o art. 13, §1º, inciso XIII, “g”, da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, não excluiu do respectivo regime de incidência do ICMS aqueles optantes do “SIMPLES NACIONAL” que praticam “operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal”. Dispõe o referido ato normativo:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1º deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1 deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5º-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal; - grifouse

Neste contexto, assim disciplinou o Estado do Piauí, no âmbito de sua competência constitucional (art. 155, incisos II, VII e VIII, do CRFB):

Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) - grifou-se.

Lei Estadual nº 4.257/89 - Disciplina a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Art. 1º O imposto regido por esta lei tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (Redação dada ao caput pela Lei nº 4.892, de 30.12.1996, DOE PI de 30.12.1996, com efeitos a partir de 01.11.1996)

Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador no momento: (Redação dada pela Lei nº 4.892, de 30.12.1996, DOE PI de 30.12.1996, com efeitos a partir de 01.11.1996)

(...)

XVII - da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado (EC nº 87/2015) (Inciso acrescentado pela Lei nº 6.713 de 01/10/2015).

(...)

§ 5º Na hipótese do inciso XVII do caput deste artigo, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual caberá ao:

I - destinatário localizado neste Estado, quando este for contribuinte do imposto, inclusive se optante pelo Simples Nacional;

II - remetente localizado em outra unidade da Federação, e ao prestador, inclusive se optantes pelo Simples Nacional, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. - grifou-se.

Decreto Estadual nº 13.500 de 23 de dezembro de 2008 - Regulamento do ICMS do Estado do Piauí

Subseção VI

Do Diferencial de Alíquota e Da Antecipação Parcial

Art. 96. Os contribuintes inscritos no CAGEP, enquadrados como Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optantes ou não pelo Simples Nacional, estão obrigadas ao recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, a ser efetuado na primeira unidade fazendária por onde circularem as mercadorias neste Estado.

Parágrafo único. A base de cálculo para fins de cobrança do imposto devido a título de antecipação parcial é o valor da operação e/ou prestação praticado pelo remetente da mercadoria ou bem. - grifou-se.

Percebe-se, pela leitura dos dispositivos, total compatibilidade entre o regramento constitucional (art. 155, incisos II, VII e VIII, do CRFB), a normativa instituidora das microempresas e empresas de pequenos porte (art. 13, §1º, incisivo XIII, “g”, da Lei Complementar nº 123/2006) e a legislação estadual (art. 2º, inciso XVII, §5º, da Lei Estadual nº 4.257/89 e art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008).

Com efeito, não vislumbro, quaisquer atos ilegais ou abusivos praticados pelo ente público estatual no que concerne à cobrança em antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS prevista no art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, ainda que o impetrante, ora agravado, seja optante do “SIMPLES NACIONAL”. O fato de o impetrante (agravado) encontrar-se inserido na sistemática tributária do “SIMPLES NACIONAL” não afasta a aplicabilidade das normas estaduais vigentes relativas ao ICMS, nem obriga o Estado do Piauí a estabelecer modalidade diferenciada de tributação das demais pessoas jurídicas, por expressa dicção do art. 13, §1º, inciso XIII, “g”, da Lei Complementar nº 123/2006.

Noutras palavras, a forma de cobrança do ICMS em face do impetrante (agravado) (art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008), a princípio, está em conformidade com o art. 13, §1°, da Lei Complementar nº 123/2006, bem como com as normas constitucionais e estaduais em vigor. Leve-se em consideração, também, a presunção de legitimidade e veracidade que gozam os atos praticados pela administração pública.

Ademais, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 970.821/RS (Tema 517) (Sessão Virtual de 14/05/2021), O Supremo Tribunal Federal pacificou a questão ora debatida, tendo sido fixado a seguinte tese “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

O Relator Ministro Edson Fachin destacou em seu voto que a opção pelo Simples Nacional é facultativa no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, arcando-se com bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em sua generalidade, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte. À luz da separação dos poderes, é inviável ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer amparo legal.

O julgado restou assim emendado:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 18-08-2021 PUBLIC 19-08-2021)

É o quanto basta de fundamentação.

IV. DECIDO

Com estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso para reforma a decisão impugnada e denegar o pleito liminar requerido pelo autor.

Oficie-se ao juízo a quo dando lhe ciência do inteiro teor da presente decisão.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e arquive-se.

É como voto.