APELAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATRASO NO PAGAMENTO SUPERIOR A 30 (TRINTA DIAS). LICITAÇÃO. LEI Nº 8.666/93. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. I. Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), artigo 40, inciso XIV, alínea a: pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela. II. Considera-se ao caso o Princípio da Legalidade na Administração Pública, levando-se em conta ser a Administração submissa à lei, ou seja, o administrador público deve atuar sempre conforme determina a lei. III. Nos termos do contrato firmado pelas partes, é cabível a correção no tocante aos valores pagos em atraso. IV. Aplicação do princípio da vedação ao enriquecimento ilícito. V. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0828813-67.2018.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 31/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0828813-67.2018.8.18.0140

APELANTE: CONSTRUTORA SUCESSO SA

Advogado(s) do reclamante: SILVIO AUGUSTO DE MOURA FE

APELADO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO PIAUI
REPRESENTANTE: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO PIAUI 

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATRASO NO PAGAMENTO SUPERIOR A 30 (TRINTA DIAS). LICITAÇÃO. LEI Nº 8.666/93. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

 I. Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), artigo 40, inciso XIV, alínea "a": condição de prazo para pagamento não supagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela.

II. Considerando-se o Princípio da Legalidade na Administração Pública, ou seja, levando-se em conta ser a Administração submissa à lei, o administrador público deve atuar sempre conforme determina a lei.

III. Ainda, nos termos do contrato firmado pelas partes, é cabível a correção no tocante aos valores pagos em atraso.

IV. Aplicação do princípio da vedação ao enriquecimento ilícito.

V. Recurso conhecido e provido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para DAR-LHE provimento, reformando a sentença, determinando o pagamento da correção monetária das faturas pagas fora do prazo de 30 (trinta) dias, conforme disposto na Lei nº 8.666/93, pelo DER/PI, e de acordo com os índices acordados no contrato (cláusula quarta, parágrafo terceiro), a serem apurados em liquidação de sentença. Mantendo o percentual de 10% (dez por cento) a título de honorários advocatícios arbitrado na sentença sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §3º, inciso II, do Código de Processo Civil”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e dois aos vinte e nove dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e dois (22 a 29/07/2022).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. EULÁLIA MARIA RIBEIRO GONÇALVES NASCIMENTO PINHEIRO (Relatora):

Trata-se de APELAÇÃO interposta pela Construtora Sucesso S.A., em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0828813-67.2018.8.18.0140, proposta em face do Departamento de Estrada e Rodagem do Piauí (DER/PI), visando o pagamento da correção monetária e juros pelos atrasos superiores aos 30 dias previstos em lei.

O MM. Juiz a quo proferiu sentença em que julgou improcedentes os pedidos da inicial, entendendo que o disposto no contrato inclui-se no âmbito de direito disponível das partes, tendo sido os juros excluídos por vontade expressa.

A parte autora interpôs recuso de apelação alegando que a obrigatoriedade das cláusulas do contrato correspondem à minuta contratual anexada ao ato convocatório do edital e que a Lei de Licitações determina que é obrigatório o pagamento não superior a 30 (trinta) dias.

O Apelado, devidamente intimado, não apresentou contrarrazões à Apelação.

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

VOTO 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta pela Construtora Sucesso S.A., em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0828813-67.2018.8.18.0140, proposta em face do Departamento de Estrada e Rodagem do Piauí (DER/PI), visando o pagamento da correção monetária e juros pelos atrasos superiores aos 30 dias previstos em lei.

MM. Juiz a quo proferiu sentença onde julgou improcedentes os pedidos da inicial, entendendo que o disposto no contrato incluem-se no âmbito de direito disponível das partes, tendo sido os juros excluídos por vontade expressa, nos seguintes termos:

“Compulsando os autos, verifico que a parte autora prestou serviços de pavimentação ao DER/PI. Afirma que recebeu, em atraso, valores pelo cumprimento de sua obrigação contratual, em razão disto, pretende receber juros e correção monetária em relação às quantias pagas intempestivamente pelo DER/PI.

De acordo com o artigo 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil, as partes têm direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. Segundo este dispositivo, devem ser mantidas as condições efetivas da proposta vencedora na licitação.

A equação econômica é definida no momento da apresentação da proposta (e não da assinatura do contrato) e leva em consideração os encargos do contratado e o valor pago pela Administração, devendo ser preservada durante toda a execução do contrato.

As obrigações do contratado devem ser remuneradas por um preço justo, sem que a Administração fique sobrecarregada. Da mesma forma, o particular não pode sofrer prejuízos com o valor pago pelo Poder Público. As obrigações devem ser equivalentes.

O equilíbrio econômico-financeiro significa a proporção entre os encargos do contratado e a sua remuneração, proporção esta fixada no momento da celebração do contrato. O direito ao equilíbrio econômico-financeiro assegura ao particular contratado a manutenção daquela proporção durante a vigência do contrato. Se houver aumento dos encargos, a remuneração deverá ser aumentada também.

Nas palavras de Marçal Justen Filho, equação econômico-financeira é a relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que dever ser preservada ao longo da execução do contrato. Ainda acerca do tema, aduz o autor que a equação econômico-financeira abrange todos os aspectos econômicos relevantes para a execução da prestação das partes. Isso compreende não apenas o montante de dinheiro devido ao particular contratado, mas também o prazo estimado para pagamento, a periodicidade dos pagamentos, a abrangência do contrato e qualquer outra vantagem que a configuração da avença possa produzir.

Conforme ensina o Professor Rafael Carvalho Rezende Oliveira, “o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro pode ser invocado tanto pelo particular (contratado) quanto pelo Poder Público (contratante). Assim, por exemplo, na hipótese de aumento de custos contratuais, em virtude de situações não imputadas ao contratado, o Poder Público deverá majorar o valor a ser pago pela execução do contrato ao contratado. Ao contrário, se os custos contratuais diminuírem, o Poder Público deverá minorar os valores a serem pagos ao contratado” (Curso de Direito Administrativo, pag. 541, ano 2018).

Para garantir o equilíbrio contratual entre as partes, a lei prevê alguns instrumentos tais como o reajuste, a revisão e a repactuação.

O reajuste visa combater a perda de poder aquisitivo da moeda em face do aumento da inflação. Normalmente, as partes convencionam o índice de correção que atualizará automaticamente contrato. “O reajuste possui periodicidade anual e deve ser estipulado por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos” (Curso de Direito Administrativo, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, pag. 542, ano 2018).

Por se tratar de direito disponível das partes, o reajuste deve ser previsto no edital. Caso não haja sua previsão, o valor da proposta será irreajustável.

A revisão contratual, por sua vez, é a forma de atualização da equação econômico-financeira, diante de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis (caso fortuito, força maior).

De acordo com Rafael Carvalho Rezende Oliveira, “em virtude da impossibilidade de se prever a amplitude do desequilíbrio, constatado o fato superveniente, as partes formalizarão a revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido. A revisão representa um direito do contratado e um dever do Estado que deve ser observado independentemente de previsão contratual sempre na hipótese em que for constatado o desequilíbrio do ajuste”. (Curso de Direito Administrativo, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, pag. 543, ano 2018).

A repactuação está prevista no art. 5º do Decreto 2.271/1997, que dispõe sobre a contratação de serviços no âmbito da Administração federal, bem como na Instrução Normativa 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Repactuação significa alteração bilateral do contrato, visando à adequação dos preços contratuais aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Ao contrário do reajuste, em que as partes estipulam o índice que reajustará automaticamente o valor do contrato, a repactuação é implementada mediante a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato. (Curso de Direito Administrativo, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, pag. 543, ano 2018).

Para Marçal Justen Filho, a repactuação assemelha-se ao reajuste, no sentido de ser prevista para ocorrer a cada doze meses ou quando se promover a renovação contratual. Mas aproxima-se da revisão de preços quanto ao seu conteúdo: trata-se de uma discussão entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas. Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços, mas examina-se a real evolução de custos do particular.

Segundo os conceitos acima descritos, percebe-se que reajuste, revisão e repactuação são institutos distintos que visam conferir o devido equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados entre o particular e a administração pública.

Ao analisar o pacto celebrado entre as partes, constato que o vínculo sofreu alguns aditivos, mas apenas para aumentar o prazo para cumprimento das obrigações e reajustar o valor global do valor do contrato. Tais aditivos não alteraram o acordo quanto ao prazo para pagamento pelos serviços executados, aos juros e à correção monetária.

Pois bem, a cláusula nº 4, parágrafo 4º, do contrato nº 089/2009 exclui a possibilidade de juros por atraso no pagamento pelo DER-PI. Conforme a referida disposição contratual, “ não se admitirá nenhum encargo financeiro como juros, despesas bancárias e ônus semelhantes”.

Em meu entendimento, por se incluírem no âmbito de direito disponível das partes, os juros foram excluídos por vontade expressa das partes, logo, não podem ser exigidos por quaisquer dos contratantes, sob pena de violação à segurança jurídica e à boa-fé que devem ser respeitadas em todo e qualquer contrato. Desta forma, eventual atraso no pagamento das dívidas não pode ser compensado pela incidência de juros moratórios.

No que se refere, à correção monetária, creio que é igualmente indevida, porque não vislumbrei atraso no cumprimento da obrigação de pagamento por parte do DER-PI. Conforme a cláusula 4ª, parágrafo 2º, “será observado o prazo de até 360 (trezentos e sessenta) dias para pagamento, contados a partir da data da emissão do Atestado de Execução dos Serviços, que equivale ao correspondente aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DER-PI”.

De acordo com a mencionada cláusula, após o ato da autoridade competente que atesta a execução do serviço, tem o DER-PI até 360 (trezentos e sessenta) dias para pagar o débito. No caso em análise, consta no documento de ID 3990438, que o pagamento será feito mediante medições atestadas pela DUEN.

Em sua petição inicial, a parte autora informa a data das medições, bem como a data dos pagamentos, e pude observar que o DER-PI adimpliu sua obrigação no prazo estabelecido de 360 (trezentos e sessenta dias). Assim, não pode a parte autora exigir juros e correção monetária em relação ao DER-PI.

Não resta mais o que discutir.”

Depreende-se da leitura da sentença atacada que a controvérsia não foi examinada de forma satisfatória, deixando de observar e apreciar pontos expressos na própria lei de licitações.

No tocante ao que dispõe a sentença de primeiro grau, o magistrado justifica sua decisão no fato de no contrato constar que o Departamento de Estradas de Rodagem do Piauí teria o prazo de 360 (trezentos e sessenta dias) para pagamento.

Em primeira análise, chega a ser desproporcional, e até estranho, que o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias do pagamento se conte a partir da data emissão do Atestado de Execução dos Serviços, uma vez que o próprio prazo para a execução da obra em questão seria exatamente 360 (trezentos e sessenta) dias. Ora, entendendo-se dessa forma, a empresa Apelante trabalharia “de graça”, tendo que arcar com todos os custos após 1 (um) ano, contados da data do Atestado.

Outro ponto acerca do referido prazo é o que elenca a Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações) em seu artigo 40, inciso XIV, alínea a:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

XIV - condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; (GRIFO NOSSO)

Desse modo, não há como qualquer contrato com a Administração dispor pontos diversos do que a lei expressamente determina. Para esse entendimento, considera-se o Princípio da Legalidade na Administração Pública, levando-se em conta ser a Administração submissa à lei, ou seja, o administrador público deve atuar sempre conforme determina a lei. Vejamos o entendimento doutrinário de Hely Lopes Meirelles:

“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim"” (MEIRELLES, 2016, p. 93)

Não fosse o exposto acima suficiente, é valido elencar o disposto na cláusula quarta, parágrafo terceiro do contrato assinado entre as partes, em que é cabível a correção no tocante aos valores pagos em atraso:

“Os valores a serem pagos, no caso de ocorrer atraso quanto à data prevista de pagamento, serão atualizados financeiramente, desde que o Contratado não tenha dado causa a atraso, pelos índices de variação do IPCA/IBGE, em vigor, adotados pela legislação federal regedora da ordem econômica, desde a data de emissão do Aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DER/PI até a data do efeito pagamento, ressalvada a responsabilidade da Contratada, estabelecida no subitem 20.1 do EDITAL.” (GRIFO NOSSO)

Com isso, divirjo do entendimento do MM. Juiz a quo quanto à consideração e ao acolhimento da exclusão dos juros, baseado no que elenca o parágrafo quarto da cláusula quarta do contrato firmado entre as partes, uma vez que este ponto trata dos casos de reajuste de preços, não dos atrasos por culpa da Administração. Caso contrário, não restaria nenhuma penalidade ao órgão, nem obrigação do pagamento em dia, e isso configuraria enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Logo, quanto ao mérito da demanda, constata-se que a sentença atacada merece reparos.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para DAR-LHE provimento, reformando a sentença, determinando o pagamento da correção monetária das faturas pagas fora do prazo de 30 (trinta) dias, conforme disposto na Lei nº 8.666/93, pelo DER/PI, e de acordo com os índices acordados no contrato (cláusula quarta, parágrafo terceiro), a serem apurados em liquidação de sentença.

Mantenho o percentual de 10% (dez por cento) a título de honorários advocatícios arbitrado na sentença sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §3º, inciso II, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Teresina, 02/08/2022