APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RETIFICAÇÃO DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1) Como é sabido, a existência de outras ações penais com ou sem sentença condenatória com trânsito em julgado em desfavor do réu, é suficiente para afastar a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, conforme disposto no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006. 2) In casu, conforme destacado pelo juiz a quo na sentença condenatória, o réu respondeu a 05 representações pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de Roubo, Furto, Dano Qualificado, Ameaça, e, inclusive, Tráfico de Drogas, nos autos dos Processos n°0000965-29.2016.8.18.0005; n°0001449-10.2017.8.18.0005; n°0001512-35.2017.8.18.0005; n°0000960-70.2017.8.18.0005 e n°0000484-95.2018.8.18.0005. 3) Portanto, não restam dúvidas de que a citada causa minorante não deve ser aplicada no caso em tela, posto que o réu já responde ou respondeu a outros procedimentos por atos análogos a diversos crimes, inclusive Tráfico de Drogas, o que evidencia que o mesmo se dedica à atividade criminosa. 4) A existência de outras ações penais ou relatos de que o réu praticou outros delitos não são aptos a valorar negativamente a conduta social, sob pena de ofensa à presunção de inocência. 5) O juiz de piso destacou, de forma escorreita, que “os depoimentos das testemunhas de acusação colhidos em juízo e as declarações do próprio réu durante seu interrogatório, revelam que o mesmo vendia drogas em sua residência, mesmo com a presença de sua companheira e de filhos menores”. Dessa forma, resta comprovado nos presentes autos o maior grau de reprovabilidade da conduta do réu ao cometer o delito de tráfico em questão na presença de sua companheira e, sobretudo, de seus filhos menores. 6) Assim, agiu com acerto o juiz sentenciante ao valorar negativamente a conduta social, razão pela qual não há o que se retificar nesse ponto. 7) A quantidade de droga foi valorada negativamente, tendo em vista que que foi apreendida com o réu a expressiva quantidade de 303,79 g (trezentos e três gramas e setenta e nove centigramas). 8) Verifica-se, aqui, que assiste razão ao juiz sentenciante ao considerar a quantidade de droga para aumentar a pena-base, posto que, conforme o Laudo de Exame Pericial de ID 5207365, foi apreendida em poder do réu a expressiva quantidade de 303,79 g (trezentos e três gramas e setenta e nove centigramas), formada por: 10 (dez) porções, acondicionadas em 10 (dez) invólucros plásticos transparentes; 01 (um) porção prensada, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico transparente; e 01 (uma) porção prensada, de forma retangular, envolta parcialmente por fita adesiva de cor amarela, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico transparente. 9) Portanto, como se vê, trata-se de quantidade expressiva de droga, o que justifica a valoração negativa da presente circunstância judicial. 10) Pedido de isenção da pena de multa e das custas. Impossibilidade. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça e do STJ. 11) Recurso conhecido e improvido, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803627-37.2021.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0803627-37.2021.8.18.0140

APELANTE: CENTRAL DE FLAGRANTES DE TERESINA, DELEGACIA DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO A ENTORPECENTES, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: CENTRAL DE FLAGRANTES DE TERESINA, DELEGACIA DE PREVENÇÃO E REPRESSÃO A ENTORPECENTES, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: GERSON DA SILVA PORTO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: EUCHERLIS TEIXEIRA LIMA FILHO

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. RETIFICAÇÃO DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO  IMPROVIDO.

1) Como é sabido, a existência de outras ações penais com ou sem sentença condenatória com trânsito em julgado em desfavor do réu, é suficiente para afastar a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, conforme disposto no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006.

2) In casu, conforme destacado pelo juiz a quo na sentença condenatória, o réu respondeu a 05 representações pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de Roubo, Furto, Dano Qualificado, Ameaça, e, inclusive, Tráfico de Drogas, nos autos dos Processos n°0000965-29.2016.8.18.0005; n°0001449-10.2017.8.18.0005; n°0001512-35.2017.8.18.0005; n°0000960-70.2017.8.18.0005 e n°0000484-95.2018.8.18.0005.

3) Portanto, não restam dúvidas de que a citada causa minorante não deve ser aplicada no caso em tela, posto que o réu já responde ou respondeu a outros procedimentos por atos análogos a diversos crimes, inclusive Tráfico de Drogas, o que evidencia que o mesmo se dedica à atividade criminosa.

4) A existência de outras ações penais ou relatos de que o réu praticou outros delitos não são aptos a valorar negativamente a conduta social, sob pena de ofensa à presunção de inocência.

5) O juiz de piso destacou, de forma escorreita, que “os depoimentos das testemunhas de acusação colhidos em juízo e as declarações do próprio réu durante seu interrogatório, revelam que o mesmo vendia drogas em sua residência, mesmo com a presença de sua companheira e de filhos menores”. Dessa forma, resta comprovado nos presentes autos o maior grau de reprovabilidade da conduta do réu ao cometer o delito de tráfico em questão na presença de sua companheira e, sobretudo, de seus filhos menores.

6) Assim, agiu com acerto o juiz sentenciante ao valorar negativamente a conduta social, razão pela qual não há o que se retificar nesse ponto.

7) A quantidade de droga foi valorada negativamente, tendo em vista que que foi apreendida com o réu a expressiva quantidade de 303,79 g (trezentos e três gramas e setenta e nove centigramas).

8) Verifica-se, aqui, que assiste razão ao juiz sentenciante ao considerar a quantidade de droga para aumentar a pena-base, posto que, conforme o Laudo de Exame Pericial de ID 5207365, foi apreendida em poder do réu a expressiva quantidade de 303,79 g (trezentos e três gramas e setenta e nove centigramas), formada por: 10 (dez) porções, acondicionadas em 10 (dez) invólucros plásticos transparentes; 01 (um) porção prensada, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico transparente; e 01 (uma) porção prensada, de forma retangular, envolta parcialmente por fita adesiva de cor amarela, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico transparente.

9) Portanto, como se vê, trata-se de quantidade expressiva de droga, o que justifica a valoração negativa da presente circunstância judicial.

10) Pedido de isenção da pena de multa e das custas. Impossibilidade. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça e do STJ.

11) Recurso conhecido e improvido, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal (ID 5207466), interposta pelo réu Gerson da Silva Porto, tendo como apelado o Ministério Público do Estado do Piauí, inconformado com a sentença (ID 5207386) que o condenou a uma pena definitiva de 05 (cinco) anos, 03 (três)

meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 527 (quinhentos e vinte e sete) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas).

Narra a denúncia que no dia 03 de Fevereiro de 2021, na Rua 02, nº 3530, Parque Estael, bairro Santa Maria da Codipi, nesta capital, GERSON DA SILVA PORTO foi preso em flagrante pelo crime de Tráfico de Drogas, previsto no Art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Relata que após a recepção de diversas denúncias no 22º Distrito Policial desta capital informando que GERSON DA SILVA PORTO estava traficando drogas em sua casa, agentes da polícia civil lotados naquele distrito diligenciaram até a residência do acusado e realizaram um breve monitoramento visando observar indícios da prática do tráfico de drogas.

Diz que constatados os indícios do crime, os policiais entraram no imóvel e realizaram busca que resultou na localização de 09(nove) trouxinhas de MACONHA e dentro de um cesto de roupas sujas, outras 03(três) porções da mesma droga e 01(uma) balança digital. Conforme Laudo Preliminar, as drogas corresponderam a 314g(trezentos e quatorze gramas) de Maconha.

Com base em tais fatos, o Parquet ofereceu denúncia contra o acusado, pugnando por sua condenação nas penas do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas).

A denúncia foi recebida em 24/05/2021, conforme despacho de ID 5207292.

Fora realizada a devida instrução e, então, sobreveio, a sentença ora impugnada (5207386).

Irresignado, o réu Gerson da Silva Porto interpôs o presente recurso de apelação (ID 5207466) em que requer:

1) que seja fixada a pena-base no mínimo legal, considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu;

2) que seja aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 no seu patamar máximo

3) que seja desconsiderada a pena de multa.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público (ID 5207469), em que requer o improvimento do presente recurso se apelação.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 5679167) opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório. 

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

1) DO PEDIDO PARA QUE SEJA APLICADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06.

 

Como é sabido, a existência de outras ações penais com ou sem sentença condenatória com trânsito em julgado em desfavor do réu, é suficiente para afastar a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado.

Vejamos o disposto no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006:

 

Art. 33 (…)

§ 4^o Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

 

In casu, conforme destacado pelo juiz a quo na sentença condenatória, o réu respondeu a 05 representações pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de Roubo, Furto, Dano Qualificado, Ameaça, e, inclusive, Tráfico de Drogas, nos autos dos Processos n°0000965-29.2016.8.18.0005; n°0001449-10.2017.8.18.0005; n°0001512-35.2017.8.18.0005; n°0000960-70.2017.8.18.0005 e n°0000484-95.2018.8.18.0005.

Portanto, não restam dúvidas de que a citada causa minorante não deve ser aplicada no caso em tela, posto que o réu já responde ou respondeu a outros procedimentos por atos análogos a diversos crimes, inclusive Tráfico de Drogas, o que evidencia que o mesmo se dedica à atividade criminosa.

Vejamos o entendimento do STJ sobre o tema:

 

1) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS E CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA HABITUAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. No caso, a instância ordinária manteve afastada a minorante por entender que a apreensão de variada quantidade de droga 385,6g de cocaína e 257,8g de maconha, e o registro de atos infracionais análogos aos delitos de roubo e de tráfico de entorpecentes, indicam a habitualidade delitiva do paciente.

3. O envolvimento do paciente em atos infracionais, quando menor, sobretudo quando relacionados ao crime de tráfico de entorpecentes, podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas.

4. Assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 724.046/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022).

 

2) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE.

RÉU QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL FECHADO. ELEMENTOS CONCRETOS. ADEQUAÇÃO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ), podem afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram, motivadamente, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, levando em consideração as provas obtidas nos autos, e o fato de estar sendo processado em outras ações pelo delito de tráfico de drogas, em consonância com o entendimento firmado por esta Corte.

5. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).

6. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, o julgador deve observar os critérios dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. Este Tribunal Superior firmou o entendimento no sentido que a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para a sanção imposta deve ser fundamentada em elementos concretos, extraídos das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal ou de dados concretos constantes dos autos, em consonância com as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.

8. Embora o paciente seja tecnicamente primário e a pena para o tráfico tenha sido estabelecida em 5 anos de reclusão, as instâncias ordinárias fixaram motivadamente o regime inicial fechado (imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada), com base em dados concretos extraídos dos autos, consistentes no fato de dedicar-se a atividades ilícitas por ter sido preso e processado três vezes pelo delito de tráfico de drogas dentro do período de um ano e meio, e restar comprovado que continuava traficando no mesmo local enquanto estava sendo processado.

9. Habeas corpus não conhecido.

(HC 363.946/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 18/10/2016).

 

Dessa forma, o réu não faz jus à causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.

 

3) DOSIMETRIA - DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.

 

Verifica-se que o magistrado de piso considerou desfavoráveis ao réu a conduta social e a quantidade da droga.

O juiz a quo valorou negativamente a conduta social do réu, tendo em vista que:

“os depoimentos das testemunhas de acusação colhidos em juízo e as declarações do próprio réu durante seu interrogatório, revelam que GERSON DA SILVA PORTO vendia drogas em sua residência, mesmo com a presença de sua companheira e de filhos menores e, além disso frisaram os policiais o fato de que o acusado seria muito conhecido da Polícia local, devido à reiterada prática de furtos e roubos na vizinhança e no bairro, contexto que eleva a reprovabilidade de sua conduta, em análise neste quesito”

 

Como é sabido, a existência de outras ações penais ou relatos de que o réu praticou outros delitos não são aptos a valorar negativamente a conduta social, sob pena de ofensa à presunção de inocência.

Nesse sentido, vejamos a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça:

 

Súmula 444:

 

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

 

Porém, o juiz de piso destacou, de forma escorreita, que “os depoimentos das testemunhas de acusação colhidos em juízo e as declarações do próprio réu durante seu interrogatório, revelam que GERSON DA SILVA PORTO vendia drogas em sua residência, mesmo com a presença de sua companheira e de filhos menores”.

Dessa forma, resta comprovado nos presentes autos o maior grau de reprovabilidade da conduta do réu ao cometer o delito de tráfico em questão na presença de sua companheira e, sobretudo, de seus filhos menores.

Assim, agiu com acerto o juiz sentenciante ao valorar negativamente a conduta social, razão pela qual não há o que se retificar nesse ponto.

A quantidade de droga foi valorada negativamente, tendo em vista que foi apreendida com o réu a expressiva quantidade de 303,79 g (trezentos e três gramas e setenta e nove centigramas).

Verifica-se, aqui, que assiste razão ao juiz sentenciante ao considerar a quantidade de droga para aumentar a pena-base, posto que, conforme o Laudo de Exame Pericial de ID 5207365, foi apreendida em poder do réu a expressiva quantidade de 303,79 g (trezentos e três gramas e setenta e nove centigramas), formada por: 10 (dez) porções, acondicionadas em 10 (dez) invólucros plásticos transparentes; 01 (um) porção prensada, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico transparente; e 01 (uma) porção prensada, de forma retangular, envolta parcialmente por fita adesiva de cor amarela, acondicionada em 01 (um) invólucro plástico transparente.

Portanto, como se vê, trata-se de quantidade expressiva de droga, o que justifica a valoração negativa da presente circunstância judicial.

Dessa forma, mantenho a valoração negativa da quantidade de droga.

 

Passamos à análise da dosimetria.

 

Considerando a existência de uma circunstância judicial geral e outra preponderante (quantidade de droga), a pena deveria ser aumentada em 1/6 pela primeira e 1/5 pela segunda, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

 

1) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. SENTENÇA QUE VALE DA CONFISSÃO FEITA NA FASE INQUISITORIAL E RETRATADA EM JUÍZO. RETRATAÇÃO QUE NÃO AFASTA A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a posição sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento no sentido de ser inadmissível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie, ressalvada a possibilidade da existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão de ordem de ofício.

- A pena-base foi fixada acima do mínimo legal de forma fundamentada, tendo o Magistrado de primeiro grau reconhecido a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, notadamente a personalidade, as circunstâncias e as consequências do crime que, nas suas palavras, foi "praticado pela manhã, em local notoriamente movimentado e dotado de sistema de monitoramento por câmeras", o que evidencia a elevada ousadia e destemor dos roubadores, que ingressaram no shopping center armados para assaltar a joalheria, sem demonstrar qualquer receio de serem reconhecidos, além de utilizarem um refém como escudo para assegurar a fuga do centro comercial.

- Não se mostra desproporcional o acréscimo de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável reconhecida na sentença condenatória, patamar que se encontra em harmonia com os precedentes desta Corte Superior.

- Se o Magistrado utiliza a confissão do acusado sobre a prática delituosa na sentença condenatória, ainda que de forma parcial ou retratada em juízo, deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea. O juiz de primeiro grau destacou que "a autoria é induvidosa" utilizando como parte da sua fundamentação o fato de que "o réu Marcel na fase policial, na presença de seu advogado, confessou detalhadamente a autoria do crime e delatou o corréu Victor Hugo". Dessa forma, tem direito o paciente à aplicação da atenuante na segunda fase do cálculo da pena.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a atenuante da confissão espontânea e reduzir a pena imposta ao paciente no crime de roubo para 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 257.075/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 10/11/2014).

 

2) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §§ 2º E 4º, I, DA LEI Nº 12.850/13). ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. TERCEIRA FASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O fato de os pacientes desempenharem papel de destaque na organização criminosa, agindo como elo de ligação entre seus diversos níveis e burlando o sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, difere da atuação de um simples integrante que executa atos de menor importância, incapazes de por si só mudarem os rumos ou viabilizarem uma melhor atuação do grupo criminoso, de modo a justificar a elevação da pena-base.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a exasperação da pena-base deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior.

3. No caso dos autos, a elevação no patamar de 1/3 deu-se em razão de duas condutas desfavoráveis, quais sejam: a atuação dos pacientes como elo de ligação entre os níveis da organização e burla ao sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, o que evidencia a existência de razões de fato e de direito que justificam o aumento.

4. O aumento na terceira fase da dosimetria, na hipótese, não decorre somente do número de majorantes, mas na grande quantidade de armas de fogo utilizadas nas atividades da organização criminosa, em um sistema de rodízio entre seus membros, além da utilização de adolescentes para atuar em bocas de fumo, incentivando-os a fazer do crime o seu meio de vida, já que seriam "o futuro do crime".

5. Não há falar em bis in idem já que as circunstâncias valoradas negativamente na primeira fase da pena não estão inseridas no contexto da agravante prevista no § 3º do artigo 2º da Lei n.

12.850/13.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 586.021/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020).

 

O artigo 33 da lei nº 11.343/2006 estabelece o intervalo de pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,

Dessa forma, considerando a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, o aumento da pena-base seria de 1/6 para a circunstância referente à conduta social e 1/5 para a circunstância relativa à quantidade de droga sobre a diferença entre a pena máxima e a mínima, ou seja, em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 02 (dois) anos, respectivamente, totalizando 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

E, mantendo a proporção, a pena de multa nessa fase deveria ser de 800 dias-multa, na base de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Porém, o juiz a quo estabeleceu a pena-base em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor, portanto mais benéfica ao réu.

Dessa forma, não há o que se retificar na pena-base, vez que o juiz sentenciante estabeleceu uma pena mais benéfica ao réu na primeira fase.

Na segunda fase, o juiz de piso aplicou devidamente as minorantes dos artigos 65, I e III, d, do CP (menoridade relativa e confissão) na fração de 1/6, fixando uma pena de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 26 (vinte e seis) dias, e pagamento de 527 (quinhentos e vinte e sete) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor, motivo pelo qual também não há o que se retificar,

Na terceira fase verifica-se que não há também causa de aumento ou de diminuição.

Portanto, não merece prosperar o pedido da defesa pela retificação da pena imposta.

3) DO PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA.

 

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

 

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

 Assim, o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença recorrida, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual a apelante foi denunciada e condenada é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado. A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. AUMENTO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/3. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABIALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de roubo majorado praticado em concurso de agentes são inquestionáveis, restaram devidamente demonstradas nos autos e fundamentadas na sentença recorrida. Não foram questionadas pela defesa. 2. A defesa alega que houve erro na dosimetria da pena, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a pena-base já foi aplicada no mínimo legal e o aumento decorrente do concurso de agentes também foi aplicado no patamar mínimo de 1/3, não havendo possibilidade de reforma ou modificação da pena, o que afasta o interesse recursal, uma vez que o objeto do pedido já foi reconhecido no ato sentencial. Não conheço, pois, do pedido em relação à alegação de erro na dosimetria da pena. 3. Não prospera o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. Ademais, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. No caso dos autos, a pena de multa foi fixada em 30 (trinta) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, obedecendo aos critérios legais, em consonância com os precedentes do STJ. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato). Inexiste qualquer reparo a ser feito. 4. A medida cautelar que implica em restrição à liberdade de locomoção do acusado deve ser reavaliada no julgamento da apelação, segundo previsão do Enunciado nº 29 do GMF/ TJPI. No caso, a negativa do direito de recorrer em liberdade restou fundamentada pelo magistrado de 1º grau, o acusado permaneceu preso durante a tramitação do processo e responde a outros processos criminais, segundo consulta ao sistema Themis-web (Processo 0023271-53.2008.8.18.0140, 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI; Processo 0007235-09.2003.8.18.0140, 2ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI), o que caracteriza risco de reiteração delitiva e perigo concreto à sociedade. Presentes, pois, os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 do CPP para a manutenção da prisão do acusado. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (Apelação Criminal nº 201400010096385, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, 2a. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Julgado em 03/06/2015) (grifo nosso).

 

Por fim, quanto a condenação ao apelante do ônus do pagamento das custas processuais, o STJ tem firme jurisprudência no sentido de que mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Vejam-se os precedentes:

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIAL GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

2. O patrocínio da causa pela Defensoria Pública não importa, automaticamente, na concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, sendo indispensável, para tal finalidade, o preenchimento dos requisitos previstos em lei.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1732121/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018).

 

Portanto, a sentença condenatória deve ser mantida intacta, face a inexistência de erro.

Dispositivo

Isso posto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Erivan José da Silva Lopes.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e dois aos vinte e nove dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e dois (22 a 29/07/2022).

  

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator