EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO DE EDSON FEITOSA DOS SANTOS. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANTIDO O QUANTUM DE AUMENTO APLICADO POR CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO DE METADE. TEXTO EXPRESSO NO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. EXASPERAÇÃO EM 2/3 EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA DEFINITIVA PARA 22 (VINTE E DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDA A SENTENÇA EM TODOS OS DEMAIS TERMOS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR MARCIA RENE BARBOSA DE SOUSA. REJEITADA A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA DENTRO DO PRAZO LEGAL. RAZÕES RECURSAIS INTEMPESTIVAS. MERA IRREGULARIDADE. OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE. DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. ART. 13, § 2º, DO CP. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PERPETUADO O QUANTUM DE AUMENTO APLICADO POR CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. CONDIÇÃO DE GARANTE. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. ASCENDÊNCIA DA AUTORA DO DELITO SEXUAL. BIS IN IDEM. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA DEFINITIVA PARA 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDA A SENTENÇA EM TODOS OS DEMAIS TERMOS. RECURSO DE EDSON FEITOSA DOS SANTOS. 1. Ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (quatorze) anos. 2. A materialidade e autoria do delito de estupro de vulnerável estão evidenciadas no depoimento da vítima, corroborada pelas demais provas dos autos. Manutenção da condenação. 3. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE,Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016) 4. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo, de fato, mais graves, no caso concreto, em razão da ocorrência dos delitos em local onde a vítima deveria se sentir segura, no momento em que seus irmãos estavam no mesmo imóvel, não sendo tal circunstância mensurada em outra fase da dosimetria, particularidade que justifica a exasperação. Manutenção desta circunstância. 5. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial. 6. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 7. No caso dos autos, a magistrada implementa o aumento de um ano por circunstância judicial negativa, sendo esse aumento inferior ao 1/6 calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista e amplamente aceita jurisprudencialmente. Assim, aplicada fração inferior ao 1/6, aceito jurisprudencialmente, sendo esta mais benéfica ao réu, há que ser mantido o quantum estabelecido em primeiro grau, sob pena de reformatio in pejus, salientando-se que o recurso, no que tange a esta tese, é exclusivo da defesa. 8. Incidência do artigo 226, II, do Código Penal. A majoração da causa de aumento prevista no artigo 226, II, em metade decorre de texto expresso de lei e não da discricionariedade do magistrado, razão pela qual torna-se inviável a aplicação desta em quantum diverso. 9. Quantum de aumento do crime continuado. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes”."(AgRg no AREsp 1.662.166/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 22/03/2021) 10. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa das consequências do crime, a pena-base restou fixada em 09 (nove) anos, estabelecendo-se a pena definitiva em 22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. 11. Direito de recorrer em liberdade. O réu, mantido preso durante toda a instrução criminal, não possui o direito de apelar em liberdade já que o modus operandi dos delitos, consistentes na prática rotineira do crime de estupro de vulnerável justificam sua prisão, sendo mister a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena definitiva, fixando-a em 22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, mantendo a sentença em todos os demais termos. RECURSO DE MARCIA RENE BARBOSA DE SOUSA 13. Preliminar de intempestividade. O recurso de Apelação Criminal deve ser interposto no prazo de cinco dias, contando-se em dobro o prazo, no caso do réu estar assistido pela Defensoria Pública, nos termos do artigo 44, I, da Lei Complementar nº 80/1994. Interposto o recurso dentro do prazo legal, constata-se a sua tempestividade, razão pela qual deve ser conhecida a Apelação Criminal. 14. Razões da Apelação. “Constitui mera irregularidade a apresentação tardia das razões recursais, desde que a interposição do apelo ocorra tempestivamente”. (HC n. 692.012/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.) 15. Crimes Omissivos Impróprios. “São crimes omissivos impróprios os que envolvem um não fazer, que implica a falta de um dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não tem tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado”. (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in Código Penal Comentado. 14ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, pág. 138) 16. In casu, restou demonstrado e narrado pela vítima que a mãe tinha conhecimento dos abusos sexuais sofridos, sendo ressaltado pela menor que a Apelante a agredia fisicamente todas as vezes que relatava os estupros, chamando-a de vagabunda, ameaçando-a para que não relatasse a ninguém os fatos delituosos, demonstrando sua nítida intenção em coadunar com o crime, auxiliando seu companheiro na saga criminosa. Age com omissão dolosa a mãe, "garantidora" legal do dever de cuidado, zelo e proteção da prole, que flagra o companheiro abusando sexualmente da filha e a agride e xinga, sem tomar qualquer providência para evitar que os crimes continuem acontecendo. 17. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo, de fato, mais graves, no caso concreto, em razão da ocorrência dos delitos em local onde a vítima deveria se sentir segura, no momento em que seus irmãos estavam brincando no mesmo imóvel, não sendo tal circunstância mensurada em outra fase da dosimetria, particularidade que justifica a exasperação. Manutenção desta circunstância. 18. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial. 19. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 20. No caso dos autos, a magistrada implementa o aumento de um ano por circunstância judicial negativa, sendo esse aumento inferior ao 1/6 calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista e amplamente aceita jurisprudencialmente. Assim, aplicada fração inferior ao 1/6, aceito jurisprudencialmente, sendo esta mais benéfica ao réu, há que ser mantido o quantum estabelecido em primeiro grau, sob pena de reformatio in pejus, salientando-se que o recurso, no que tange a esta tese, é exclusivo da defesa. 21. Incidência do artigo 226, II, do Código Penal. “Condenada a ré pela prática do delito de estupro de vulnerável, por omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de garantidora, estabelecida apenas em razão da condição de ascendente da vítima, passa a ser elementar do tipo penal, motivo pelo qual configura bis in idem a consideração do mesmo fato para determinar o recrudescimento da pena, como causa de aumento (art. 226, II, do CP)”. (HC n. 683.176/TO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.). Exclusão da causa de aumento. 22. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa das consequências do crime, a pena-base restou fixada em 09 (nove) anos, tornando-se definitiva em razão da exclusão da causa de aumento, devendo a pena ser cumprida em regime inicialmente fechado.23. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena definitiva, fixando-a em 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, mantendo a sentença em todos os demais termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000652-69.2019.8.18.0100 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/08/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO DE EDSON FEITOSA DOS SANTOS. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE.  MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANTIDO O QUANTUM DE AUMENTO APLICADO POR CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO DE METADE. TEXTO EXPRESSO NO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. EXASPERAÇÃO EM 2/3 EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA DEFINITIVA PARA 22 (VINTE E DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDA A SENTENÇA EM TODOS OS DEMAIS TERMOS. APELAÇÃO INTERPOSTA POR MARCIA RENE BARBOSA DE SOUSA. REJEITADA A PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA DENTRO DO PRAZO LEGAL. RAZÕES RECURSAIS INTEMPESTIVAS. MERA IRREGULARIDADE. OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE. DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. ART. 13, § 2º, DO CP. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PERPETUADO O QUANTUM DE AUMENTO APLICADO POR CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. CONDIÇÃO DE GARANTE. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. ASCENDÊNCIA DA AUTORA DO DELITO SEXUAL. BIS IN IDEM. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA DEFINITIVA PARA 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO, MANTIDA A SENTENÇA EM TODOS OS DEMAIS TERMOS. 

RECURSO DE EDSON FEITOSA DOS SANTOS.

1. Ausência de prova.  Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato  de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda  ação  atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra  menor  de  14 (quatorze) anos.

2. A materialidade e autoria do delito de estupro de vulnerável estão evidenciadas no depoimento da vítima, corroborada pelas demais provas dos autos. Manutenção da condenação.

3. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE,Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016)

4. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo, de fato, mais graves, no caso concreto, em razão da ocorrência dos delitos em local onde a vítima deveria se sentir segura, no momento em que seus irmãos estavam no mesmo imóvel, não sendo tal circunstância mensurada em outra fase da dosimetria, particularidade que justifica a exasperação. Manutenção desta circunstância.

5. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial.

6. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

7. No caso dos autos,  a magistrada implementa o aumento de um ano por circunstância judicial negativa, sendo esse aumento inferior ao 1/6 calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista e amplamente aceita jurisprudencialmente. Assim,  aplicada fração inferior ao 1/6, aceito jurisprudencialmente, sendo esta mais benéfica ao réu, há que ser mantido o quantum estabelecido em primeiro grau, sob pena de reformatio in pejus, salientando-se que o recurso, no que tange a esta tese, é exclusivo da defesa.

8. Incidência do artigo 226, II, do Código Penal. A majoração da causa de aumento prevista no artigo 226, II, em metade decorre de texto expresso de lei e não da discricionariedade do magistrado, razão pela qual torna-se inviável a aplicação desta em quantum diverso.

9. Quantum de aumento do crime continuado. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes”."(AgRg no AREsp 1.662.166/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 22/03/2021)

10. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa das consequências do crime, a pena-base restou fixada em 09 (nove) anos, estabelecendo-se a pena definitiva em 22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.

11.  Direito de recorrer em liberdade. O réu, mantido preso durante toda a instrução criminal, não possui o direito de apelar em liberdade já que o modus operandi dos delitos, consistentes na prática rotineira do crime de estupro de vulnerável justificam sua prisão, sendo mister a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública.

12. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena definitiva, fixando-a em 22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, mantendo a sentença em todos os demais termos.

RECURSO DE MARCIA RENE BARBOSA DE SOUSA

13. Preliminar de intempestividade.  O recurso de Apelação Criminal deve ser interposto no prazo de cinco dias, contando-se em dobro o prazo, no caso do réu estar assistido pela Defensoria Pública, nos termos do artigo 44, I, da Lei Complementar nº 80/1994. Interposto o recurso dentro do prazo legal, constata-se a sua tempestividade, razão pela qual deve ser conhecida a Apelação Criminal. 

14. Razões da Apelação. “Constitui mera irregularidade a apresentação tardia das razões recursais, desde que a interposição do apelo ocorra tempestivamente”.  (HC n. 692.012/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)

15. Crimes Omissivos Impróprios. “São crimes omissivos impróprios os que envolvem um não fazer, que implica a falta de um dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não tem tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado”. (GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in Código Penal Comentado. 14ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, pág. 138)

16. In casu, restou demonstrado e narrado pela vítima que a mãe tinha conhecimento dos abusos sexuais sofridos, sendo ressaltado pela menor que a Apelante a agredia fisicamente todas as vezes que relatava os estupros, chamando-a de vagabunda, ameaçando-a para que não relatasse a ninguém os fatos delituosos, demonstrando sua nítida intenção em coadunar com o crime, auxiliando seu companheiro na saga criminosa. Age com omissão dolosa a mãe, "garantidora" legal do dever de cuidado, zelo e proteção da prole, que flagra o companheiro abusando sexualmente da filha e a agride e xinga, sem tomar qualquer providência para evitar que os crimes continuem acontecendo.

17. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo, de fato, mais graves, no caso concreto, em razão da ocorrência dos delitos em local onde a vítima deveria se sentir segura, no momento em que seus irmãos estavam brincando no mesmo imóvel, não sendo tal circunstância mensurada em outra fase da dosimetria, particularidade que justifica a exasperação. Manutenção desta circunstância.

18. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. Exclusão desta circunstância judicial.

19. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

20. No caso dos autos,  a magistrada implementa o aumento de um ano por circunstância judicial negativa, sendo esse aumento inferior ao 1/6 calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista e amplamente aceita jurisprudencialmente. Assim,  aplicada fração inferior ao 1/6, aceito jurisprudencialmente, sendo esta mais benéfica ao réu, há que ser mantido o quantum estabelecido em primeiro grau, sob pena de reformatio in pejus, salientando-se que o recurso, no que tange a esta tese, é exclusivo da defesa.

21. Incidência do artigo 226, II, do Código Penal. “Condenada a ré pela prática do delito de estupro de vulnerável, por omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de garantidora, estabelecida apenas em razão da condição de ascendente da vítima, passa a ser elementar do tipo penal, motivo pelo qual configura bis in idem a consideração do mesmo fato para determinar o recrudescimento da pena, como causa de aumento (art. 226, II, do CP)”. (HC n. 683.176/TO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.). Exclusão da causa de aumento.

22.  Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa das consequências do crime, a pena-base restou fixada em 09 (nove) anos, tornando-se definitiva em razão da exclusão da causa de aumento, devendo a pena ser cumprida em regime inicialmente fechado.23. Recurso conhecido e parcialmente provido para reduzir a pena definitiva, fixando-a em 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, mantendo a sentença em todos os demais termos.

 

VOTO

RECURSO DE EDSON FEITOSA DOS SANTOS

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em cinco teses basilares, a saber:  1) a ausência de provas para condenação do réu, sob o fundamento de que estas são frágeis e inconclusivas, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo; 2) o erro na fixação da dosimetria da pena-base, pleiteando a exclusão da valoração negativa das circunstâncias do crime e consequências do crime; 3) a imprescindibilidade de aplicação do aumento em 1/8 por circunstância judicial; 4) a redução do quantum de acréscimo aplicado nas causas de aumento previstas no artigo 226, II, e no artigo 71, ambos do Código Penal; 5) o seu direito de recorrer em liberdade.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

AUSÊNCIA DE PROVA

Inicialmente, cumpre salientar que o recurso em apreço visa a reforma da condenação do acusado pela prática do crime de estupro de vulnerável. O tipo penal do estupro sofreu considerável modificação com a Lei nº 12.015/2009 que, inclusive, alterou a denominação dos crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que,  embora a Lei nº 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu o art. 224, alínea “a”, do Código Penal, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos, conforme se depreende do exame do artigo 217-A, do diploma penal brasileiro.

É importante destacar que a proteção  à  liberdade  sexual  da menor  de  quatorze  anos é absoluta,  em  razão  de  sua  incapacidade  volitiva. Acerca  do  tema,  o eminente Ministro  Felix  Fischer,  em  substancioso  voto, assim se manifestou:

" (...) Está  enraizado  na  mente  popular,  em  todos  os níveis  de instrução,  ressalvadas  tristes  exceções  que  podem eventualmente  ensejar  a aplicação  do  erro  de  proibição,  que  ninguém deve  envolver-se  com menores.  É  até  comum  o uso  da  expressão 'de menor'.  Não  é recomendável, então,  apesar  de  claro  o  texto  legal, que  o Poder  Judiciário,  contrariando esse  entendimento  generalizado, aprove,  através  do  julgado,  que  a  prática sexual  com  menores  é  algo penalmente  indiferente  só  porque  a  vítima,  por falta  de  orientação,  se apresenta  como  inconseqüente  ou  leviana.  Isto  cria uma  situação repleta  de  inaceitáveis  paradoxos.  Por  uma,  justamente  pela evolução dos costumes,  não  se compreende  que alguém  tenha  a necessidade de satisfazer  a  sua  lascívia  com  crianças  ou  adolescentes  que  não ultrapassaram,  ainda,  quatorze  anos,  tudo  isto,  em mera  aventura amorosa. (...)Elas seriam,  o que é impressionante,  objetivo  válido  para os  irresistíveis  prazeres de  inescrupulosos  adultos. (...) O Estado  não pode  garantir  condutas  como  a do  recorrido,  porquanto estaria incentivando  aquilo  que  a  mente  popular,  com  respaldo  na  lei, repugna. Ao  impor  um  dever  geral  de  abstenção  (cfr.  João  Mestieri) da prática  de  atos  sexuais  com  menores  (no  caso,  que  não ultrapassam  14 anos),  a  lei,  sem  dúvida,  objetiva  proteger  a  liberdade sexual  e  a autodeterminação  sexual  daqueles. "  (REsp  252.827/GO, 5.ª  Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 04/09/2000.)

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 

(...) 7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

(...)(...)10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART.  217-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DELITO CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Segundo  a  jurisprudência  do  Superior Tribunal de Justiça, "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato  de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda  ação  atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com  o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso  contra  menor  de  14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

2.  Diante  do  quadro  delineado,  não há como afastar a prática do crime  previsto  no  art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, visto que ficou incontroverso a prática de atos libidinosos diversos da  conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a vítima, tendo o  agravante  passado a mão nos seios e nas pernas da criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual.

3.  É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à   lei  e  utilizando-se  dos  princípios  da  razoabilidade  e  da proporcionalidade,  reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada  menor  gravidade da conduta (REsp 1313369/RS, Rel. Ministro Og  Fernandes,  6T.,  DJe  5.8.2013).  Nessa  linha, ao contrário do decidido  pela  Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade,  a  gravidade da conduta não pode ser considerada para  a  tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente,  para  aplicação  da  sanção  penal.  (REsp 1561653/SP, Rel.

Ministro  ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016).

4.   De   qualquer  forma,  a  matéria  referente  ao  princípio  da proporcionalidade  é de natureza constitucional e deve ser apreciada pelo STF, se e quando provocados.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1588214/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Estabelecida tal premissa, há que se examinar o caso concreto.

A materialidade está comprovada no LAUDO PRELIMINAR (Id nº 4581008 - página 18) e LAUDO DE EXAME PERICIAL (Id 4581008 - página 19), que atesta a prática de conjunção carnal com a Camila de Sousa Franco, menor de apenas 11 anos de idade.

Consta no Laudo Preliminar:

“(...)membrana himenal com rotura antiga às 3 horas. Mucosa vaginal trófica banhada com secreção branca em grande quantidade (...)”

Da mesma forma, atesta o Laudo de Exame Pericial:

“1- Existem vestígios de conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso de conjunção carnal? REsp: Sim, há vestígios de conjunção carnal”

Por sua vez, a autoria está evidenciada no depoimento da vítima, corroborado pelo depoimento de sua avó e pelo Relatório do Conselho Tutelar. Senão vejamos:

A vítima CAMILA DE SOUSA FRANCO afirma, em juízo, que o acusado praticou conjunção carnal e atos libidinosos contra ela durante todo o período que residiu com sua mãe, atestando que:

“(...) o acusado me forçou e mexia muito comigo. Ele mexia, me alisava nas minhas partes íntimas na frente (aponta para a genitália). Ele me jogava no chão e me batia. (...) Ele mexeu comigo várias vezes)”

A avó da vítima, EVA RODRIGUES DE SOUSA, ratifica, em juízo, que o acusado teve relações sexuais com a menor, aduzindo que:

“(...) um dia ela (menor) chegou do colégio e sentou numa cadeira na porta de casa. Ele (acusado)  derrubou a menina e ela correu pra minha casa. Aí perguntei o que ele queria com ela. Ela disse: Vó, tá (sic) com muitos dias que ele tá querendo me forçar. (...) Ele disse que, se eu contasse pra mãe, ele me matava e matava a minha mãe.  (...) Ele chegou a ter conjunção carnal com a menina. Levei ela para Teresina, ela fez o exame e foi comprovado”.

O Conselho Tutelar elaborou Relatório, nos seguintes termos (Id 4581009 - página 27):

“(...) a criança relata que a (sic) 3 anos sua mãe iniciou o namoro com o edson e logo foi morar juntos com os irmãos. No primeiro dia de convívio, Edson se aproximou da menor C.S.F. e disse que iria estrupá-la (sic), ela diz que se ele fizesse isso iria falar para sua mãe, e ele disse que, se ela falasse, ele a mataria. Relata também que sua mãe saiu para a casa de uma vizinha com seus irmãos e ela fixou lavando louças em casa e o padrasto estava na casa também, ele chamou ela pro quarto dizendo que queria conversar com ela, ele pegou ela a força e jogou na cama e falou que iria estrupá-la (sic) e já começou a tirar a sua roupa e também a dela, ela começou a gritar chamando pela mãe, ele tampou a boca com a mão e colocou o penis em sua vagina, onde ela sentiu muita dor e chorava muito. Mesmo com tanta dor ele mandava calar a boca. Depois de todo ato, sua mãe chegou e encontrou os dois no quarto ainda sem as vestes, sua mãe perguntou o que estava acontecendo e a criança respondeu ‘seu marido me estrupou (sic)”, sua mãe brigou com ela, surrou com um sipó (sic), chamou de vagabunda e mentirosa. Acusando a criança de rer dado em cima dele (...) Depois desse dia, os abusos aconteciam com frequência, inclusive com sexo anal. A criança diz que em todas as vezes que acontecia esses abusos, avisava sua mãe o que tinha feito. E sempre apanhava e a mãe colocava a culpa nela, chamando-a de vagabunda, rapariga e falava pra ela não falar pra ninguém (...)”

Os depoimentos testemunhais estão em harmonia com o Laudo Pericial que instrui os autos, sendo suficientes para condenação, desvendando a prática do ato criminoso e seu modus operandi.

Neste diapasão, registre-se que a jurisprudência é remansosa ao assegurar o valor probante da palavra da vítima no crime de estupro, como se nota nos seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

 (AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)]

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

 Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

 Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Nesta senda, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação no tocante ao crime de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em absolvição.

2) DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O Apelante sustenta que a magistrada fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que duas circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: as circunstâncias do crime e as consequências do crime.

Passa-se, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: As circunstâncias do crime foram valoradas de forma negativa ao acusado, em primeira instância, nos seguintes termos:

“as circunstâncias são deveras reprováveis, haja vista que o réu aproveitava a ausência de todos os moradores da residência para praticar o delito em face da menor, na cama da mãe e no local onde morava e que deveria sentir-se mais segura”

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora é suficiente para agravar a pena, uma vez que os delitos foram praticados em local onde a vítima deveria se sentir segura, no momento em que seus irmãos estavam no mesmo imóvel, não sendo tal circunstância mensurada em outra fase da dosimetria, particularidade que justifica a exasperação.

Neste aspecto, é importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art.61, II, f (prevalecendo-se das relações domésticas), concomitantemente com a causa de aumento de pena do art.226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP.

Ora, o aumento decorrente da agravante genérica do art.61, II, f, é implementada em decorrência da relação doméstica no ambiente intrafamiliar, uma vez que a vítima e o acusado moravam na mesma residência, como atestado pela vítima. Consta no dispositivo citado:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

(…) f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;”

Por outro lado, a causa de aumento do artigo 226, II, do Código Penal decorre da condição de padrasto exercida pelo acusado. Prevê o mencionado artigo:

“Art. 226. A pena é aumentada:

(…)  

II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;"

A leitura dos dispositivos revela que são situações distintas que ensejaram o aumento perpetrado.  Logo, não há que se falar em bis in idem decorrente da valoração dessas duas circunstâncias.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. COABITAÇÃO E CONDIÇÃO DE PADRASTO DA VÍTIMA. SITUAÇÕES DISTINTAS. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA - ART. 61, II, "f", DO CÓDIGO PENAL E DA MAJORANTE ESPECÍFICA - ART. 226 , II, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVANTE. AUMENTO DA PENA NA 2ª ETAPA DA DOSIMETRIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. "Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelo Tribunal de origem para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas." (REsp 1645680/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017).

2. De acordo com o entendimento jurisprudencial predominante nesta Corte é admissível, na segunda fase do cálculo da pena, que, em situações específicas, o julgador aplique aumento ou diminuição em patamar diverso da fração de 1/6 (um sexto).

3. Na espécie, o aumento da pena levado a efeito, em razão da aplicação da agravante genérica do art. 61, II, "f", do Código Penal, deve considerar a tenra idade da vítima à época dos abusos, bem como o fato de ter sido submetida a uma diversidade de atos sexuais, ameaças, coações, uso de força, além do forte abalo psicológico sofrido.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1872170/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CP.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II, DO MESMO DIPLOMA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. INCONTÁVEIS PRÁTICAS DELITIVAS. FRAÇÃO DE 2/5 JUSTIFICADA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art.61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP.

2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, relativamente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento utilizando-se o critério matemático da quantidade de delitos praticados: 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 3. Ausente ilegalidade no aumento de 2/5 pela multiplicidade de delitos, comprovado que a prática criminosa ocorreu pelo período de 3 anos, o qual poderia justificar, inclusive, a fração máxima de 2/3.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1486694/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019)

No caso dos autos, a circunstância prevista no artigo 61, II, f, do Código Penal  (prevalecendo-se das relações domésticas) não foi utilizada como agravante, sendo passível a sua utilização na análise das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria da pena.

Portanto, as particularidades do crime são, de fato, graves e devem exercem influência sobre a gradação da pena.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que as “consequências são severas, na medida em que a vítima experimenta profundo sentimento de desamparo e está visivelmente abalada, certamente havendo graves sequelas na sua formação psicológica (...)”.        .

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes desta natureza, nem mesmo documento que ateste que a vítima faz tratamento psicológico.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

3) A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base, alegando que esta deveria ser aumentada no montante de 1/8.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, o crime pelo qual o réu foi condenado é de estupro de vulnerável, cuja pena é de 8 (oito) a 15 (quinze)  anos. Perpetrando-se o cálculo com base no critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada, o aumento perfaz-se em 16 (dezesseis) meses, ou 1 ano e 4 meses, por circunstância judicial. Caso fosse utilizado o critério vindicado pela defesa, qual seja: o critério de 1/8 do intervalo da pena, ter-se-ia o aumento em 10 meses e 15 dias por circunstância judicial.

A análise da sentença, contudo, evidencia que a juíza de piso aplicou o aumento de 01 (um) ano por circunstância, ou seja, valor inferior ao estabelecido, caso fosse adotado o critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada (o aumento perfaz-se em 16 (dezesseis) meses). Assim, foi aplicado quantum mais benéfico ao réu do que o estabelecido pelo critério de 1/6.

Neste aspecto, registre-se que, diferentemente do alegado pela defesa, não é obrigatória a adoção do critério de 1/8, calculado do intervalo da pena. Na verdade, os Tribunais Pátrios entendem como razoável e aceitável o aumento em 1/6, defendendo sua proporcionalidade e manutenção.

Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo tendo afastado a valoração negativa da culpabilidade, manteve a pena inicial em 4 anos e 8 meses acima do mínimo legal, pela aferição desfavorável da natureza e da quantidade da droga (395g de maconha e 15,73g de crack). Todavia, sendo estas as únicas vetoriais sopesadas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena em 1 ano de reclusão.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES. CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em patamar que não excede 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea. Precedentes.

6. Caso em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, reconheceram a existência de 4 agravantes para cada paciente, revelando-se proporcional a redução do aumento para a fração de 2/3.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

8. Hipótese em que todos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para o reconhecimento da continuidade delitiva encontram-se presentes, tendo em vista que as ações se deram nas mesmas condições de tempo (46 ações reiteradas e concatenadas no curso de determinadas ações cíveis e criminais), lugar (Limeira/SP) e maneira de execução (e-mails encaminados às vítimas de forma anônima), com o propósito único e específico de obter vantagens de ordem moral e financeira decorrente da pretendida assunção da defesa do ex-prefeito de Limeira/SP em processos criminais e ações civis públicas.

9. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é aplicável apenas um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva, quando concorrem o concurso formal e o crime continuado. Precedentes.

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes.

(HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

Ademais, como já mencionado, a exasperação se deu em percentual inferior, sendo benéfica ao réu, razão pela qual deve ser mantida. Saliente-se que o recurso foi exclusivamente defensivo.

Portanto, em razão do livre convencimento motivado da magistrada, consolidada jurisprudencialmente a proporcionalidade do aumento na fração de 1/6 da pena mínima prevista, rejeito esta tese.

4. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO (artigo 226, II, CP e artigo 71 do CP)

Aduz que “a juíza entendeu pela adoção do quórum máximo, em cada uma delas, para exasperar a pena. No entanto, demonstra-se desproporcional tais parâmetros, tendo por conta que não existem elementos anormais, que justifiquem a adoção do quorum máximo, das causas de aumento, previstas no artigo 71 e 226, inciso II, ambas do CP”.

ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL

A causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal incide quando o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela. Prevê o citado dispositivo:

“Art. 226. A pena é aumentada:                 

(...) II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;”  

No caso dos autos, restou inconteste que o réu é padrasto da vítima. Ocorre que a simples leitura do artigo transcrito evidencia que o aumento implementado decorre de texto expresso de lei, não estando sujeito à discricionariedade do magistrado.

Logo, não pode o julgador optar pela aplicação de outra fração, devendo implementar o aumento em metade, como determina o Código Penal expressamente.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E DE TORTURA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DEFENSIVO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA QUE POSSUI ESPECIAL RELEVÂNCIA SOBRETUDO QUANDO CORROBORADA POR DEPOIMENTOS DE TESTEMUNHAS. CONDENAÇÃO INARREDÁVEL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA ETAPA. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DO PATAMAR DE EXASPERAÇÃO, PARA 1/8 (UM OITAVO). IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO ADOTADA QUE SE ENCONTRA EM CONSONÂNCIA COM AQUELA USUALMENTE APLICADA POR ESTA CÂMARA CRIMINAL. TERCEIRA FASE. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO DE METADE DA PENA QUE É DECORRENTE DA LEI E NÃO DA DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PATAMAR MANTIDO. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OCORRÊNCIA DE OITO DELITOS DA MESMA ESPÉCIE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA ACERTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 0004127-73.2012.8.24.0015, de Canoinhas, rel. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 24-09-2020)

Logo, também não prospera esta tese.

QUANTUM DE AUMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA

No que tange ao quantum de aumento (2/3), registre-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que  “nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes” (AgRg no REsp n. 1.717.358/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018). 

No caso concreto, os abusos de natureza sexual faziam parte da rotina familiar, razão pela qual não se pode exigir a exata quantificação do número de eventos criminosos, sendo jurisprudencialmente admitida a  elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo (2/3).

Nesse aspecto, observem-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.PLEITO DE APLICAÇÃO DA REGRA DA CONTINUIDADE DELITIVA EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUMENTO DA PENA-BASE E EXASPERAÇÃO NO MÁXIMO EM RAZÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA DEVIDAMENTE JUSTIFICADOS.

1. Verifica-se que o tema referente à aplicação da regra da continuidade delitiva e o afastamento do concurso material não foi debatido perante a Corte de origem, sendo vedada a análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância.

2. A exasperação da pena-base, em decorrência dos graves abalos psicológicos sofridos pelas vítimas, inclusive a queda de cabelo e a necessidade de acompanhamento profissional, revela-se concretamente justificada.

3. "Nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos. Precedentes desta Corte" (AgRg no AREsp n.455.218/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 5/2/2015).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 647.215/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA N.7/STJ. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA, CORROBORADA PELO DEPOIMENTO JUDICIAL DA GENITORA E DA PSICÓLOGA, ALÉM DA TESE ISOLADA DE NEGATIVA DE AUTORIA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA PELA IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DO NÚMERO DE VEZES DA CONDUTA DELITUOSA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. ALEGADO EXCESSO DE AUMENTO DA PENA PELA CONTINUIDADE EM RAZÃO DA INCERTEZA DO NÚMERO DE VEZES DO COMETIMENTO DO CRIME. IMPROCEDÊNCIA. PATAMAR MÁXIMO DE AUMENTO JUSTIFICADO PELA PRÁTICA DO CRIME POR DIVERSAS VEZES, DOS 3 (TRÊS) AOS 14 (QUATORZE) ANOS DE IDADE DA VÍTIMA. PRECEDENTES. O ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ IMPEDE VERIFICAR SE AS PRÁTICAS DELITIVAS OCORRERAM DENTRO DOS LAPSOS CONSIDERADOS PELA CORTE ESTADUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O acolhimento da tese de absolvição por insuficiência de provas contundentes da autoria - que ficou comprovada, segundo o Tribunal de origem, pela palavra firme e coerente da Vítima, corroborada, em Juízo, pelos depoimentos da sua mãe e da psicóloga; e pela negativa isolada de autoria -, por esta Corte Superior de Justiça, demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência terminantemente vedada pelo óbice absoluto da Súmula n. 7/STJ.

2. Em relação à continuidade delitiva, além de o Tribunal estadual ter considerado preenchidos todos os requisitos necessários ao reconhecimento dela, concluiu pela legalidade do aumento da pena na fração máxima em razão de o crime ter sido cometido "[...] por inúmeras vezes, desde o tempo que a vítima era uma criança com 03 três anos de idade até a sua adolescência (14 anos)" (fl. 447).

3. Diante desse quadro, para o Superior Tribunal de Justiça acolher como certa a alegada impossibilidade de aferir o número de vezes em que o crime foi praticado e, assim, decotar o aumento da pena pela continuidade delitiva ou fixá-lo na fração mínima, teria, necessariamente, de rever fatos e provas, ou desqualificá-los, providências, terminantemente, vedadas pelo óbice da Súmula n. 7 Superior Tribunal de Justiça.

4. Ademais, "[...] a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade (AgRg no REsp n. 1.717.358/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018). "(AgRg no AREsp 1.662.166/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 22/03/2021, grifei.).

5. E, decidir se o crime foi praticado ou não dentro dos lapsos considerados pelo Tribunal estadual exige, sem dúvida alguma, nova incursão em fatos e provas, o que é obstado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1685724/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021)

Por conseguinte, mantenho o quantum de aumento aplicado.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída as consequências do crime, valorada negativamente de forma equivocada, a pena-base deve ser fixada em 9 (nove) anos de reclusão, mantida a exasperação no montante aplicado pela magistrada.

Repise-se, como já dito alhures, que a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena, sendo adotado pela magistrada valor inferior ao cálculo de 1/6.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 9 (nove) anos.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO: Mantida a causa de aumento estabelecida no artigo 226, II, do Código Penal, torna-se mister o aumento da pena em 1/2, fixando-a em 13 anos e 06 meses (9 anos = 108 meses/ 108 + ½ de 108 = 108 + 54 = 162 meses = 13 anos e 06 meses)

Além deste aumento, vislumbra-se ainda a continuidade delitiva, onde restou aplicado o aumento de 2/3, tem-se a pena definitiva em 22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão ( 13 anos e 06 meses = 162 meses/ 162 + 2/3 de 162 = 162 + 108 = 270 meses = 22 anos e 06 meses).

5) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O réu solicita o direito de recorrer em liberdade, alegando que é primário e tem bons antecedentes.

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária,  processualmente  falando,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  sentença  condenatória,  cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o  réu de seu jus  libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida  constritiva  só  pode  ser decretada  se  expressamente  for  justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Neste diapasão, entendo que não se mostra desarrazoada a prisão cautelar do Apelante. 

A magistrada consignou em sentença:

“O réu encontra-se preso, após decisão fundamentada deste juízo e assim deve permanecer. É que restam provadas a materialidade delitiva e a autoria que lhe é imputada. Para além, o fato por ele praticado é concretamente grave, pois cometeu constantes atos sexuais contra criança que estava sujeita a sua autoridade e cuidado. Responde, além, a outra ação penal pelo crime de furto, como afirmou em juízo. A sua liberdade, portanto, representa verdadeiro risco para a ordem pública, tendo em vista ser pessoa de periculosidade excessiva e porque real o risco de que volte a delinquir”.

O acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, restando comprovado nos autos sua periculosidade, evidenciada no modus operandi do delito, em razão da prática reiterada de crimes contra a dignidade sexual da vítima.

Logo, está justificada sua prisão e a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública, sobretudo porque já responde a outro crime.

Portanto, percebe-se que, uma vez solto, o Apelante põe em risco a ordem pública, eis que sua persistência na prática criminosa e sua periculosidade evidenciada na execução do crime justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva.

Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. LEGALIDADE. PACIENTE REINCIDENTE E PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.PRISÃO DOMICILIAR EM VIRTUDE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA.IMPOSSIBILIDADE. AGENTE NÃO SE INSERE EM GRUPO DE RISCO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 2. Direito de recorrer em liberdade negado. Legalidade. A prisão preventiva do paciente foi mantida pelo Juízo processante, na sentença condenatória, e pelo Tribunal Regional Federal, no julgamento da apelação criminal. O indeferimento do direito de recorrer em liberdade encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ademais, o agravante é reincidente na prática delitiva e está consignado nos autos a suspeita de ameaçar a vida de importante informante, cujo depoimento foi decisivo para sua prisão.

3. A persistência do agente na prática criminosa justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública.

(...)5. Agravo regimental conhecido e não provido.

(AgRg no HC 622.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Por conseguinte, rejeito esta tese.

APELAÇÃO INTERPOSTA POR MARCIA RENE BARBOSA DE SOUSA

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - INTEMPESTIVIDADE

O Ministério Público Estadual alega que o recurso foi interposto fora do prazo legal, motivo pelo qual defende que este é intempestivo.

Neste aspecto, é salutar destacar que o Código de Processo Penal estabelece o prazo de 05 (cinco) dias para a interposição da Apelação Criminal, conforme preceitua em seu artigo 593, caput:

“Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:  (...)” 

Por sua vez, a Defensoria Pública detém certas prerrogativas previstas na Lei Complementar nº 80/ 1994, Lei Orgânica da Defensoria. Prevê o artigo 44, I, da referida legislação:

“Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:

I – receber, inclusive quando necessário, mediante entrega dos autos com vista, intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição ou instância administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos;”

Logo, a Defensoria Pública deve ser intimada pessoalmente e tem o prazo contado em dobro.

Estabelecida tal compreensão, impende registrar que restou sedimentado o entendimento de que tanto o defensor quanto a ré devem ser intimados da sentença, correndo o prazo a partir da última intimação.

No caso dos autos, a ré foi intimada pessoalmente, em 09/10/2020 (Id 4581015 - página 9) para constituir novo patrono, não se manifestando no prazo legal (Id 4581015 - página 11).

Em obediência ao Princípio do Contraditório, os autos foram encaminhados para a Defensoria Pública.

Em certidão, a servidora pública, que tem fé pública, atesta que (Id 4581015 - página):

“Certifico que a APELAÇÃO interposta pelos Réus é tempestiva, posto que o prazo teve início em 14/12/2020 e término em 13/01/2021, tendo sido ajuizada em 30/12/2020”.

Neste aspecto, registre-se que as apelações criminais dos réus foram interpostas conjuntamente, conforme se depreende do documento constante no Id 4581015 - página 12, tendo o Parquet suscitado a intempestividade apenas do recurso de Marcia Rene Barbosa de Sousa. 

Na verdade, apenas as razões de apelação foram  apresentadas separadamente, sendo cediço que, no ordenamento pátrio, constitui mera irregularidade a apresentação tardia das razões recursais, desde que a interposição do apelo ocorra tempestivamente.

Nesse sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIADE. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA DE INDICAÇÃO DA ALÍNEA DO INCISO III DO ART. 593 DO CPP. RAZÕES RECURSAIS APRESENTADAS A DESTEMPO. MERAS IRREGULARIDADES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A jurisprudência desta Corte assentou-se no sentido de que eventual equívoco ou mesmo a ausência de indicação da alínea do art. 593, inciso III, do Código de Processo Penal não inviabiliza o exame das razões recursais, consistindo em mera irregularidade sanável desde que seja possível, pela leitura das razões do recurso, deduzir os fundamentos do apelo e o teor dos pedidos.

3. De igual modo, constitui mera irregularidade a apresentação tardia das razões recursais, desde que a interposição do apelo ocorra tempestivamente.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para anular o julgamento da apelação, determinando que o Tribunal de origem examine as razões recursais e julgue o recurso conforme entender de direito.

(HC n. 692.012/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. APELAÇÃO INTERPOSTA PELA DEFESA DENTRO DO PRAZO LEGAL. RAZÕES RECURSAIS INTEMPESTIVAS. MERA IRREGULARIDADE. 1. Interposta a apelação no prazo legal, a apresentação tardia das razões constitui mera irregularidade, que não prejudica o devido conhecimento do recurso, como na espécie, em que pese à previsão do art. 82, § 1º, da Lei n. 9.099/1990. 2. Com efeito, "sendo a apelação, também no rito da Lei n. 9.099/95, uma espécie de recurso, a ausência ou intempestividade das razões, não induzem ao não-conhecimento da apelação interposta" (RHC n. 25.736/MS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/6/2015, DJe 3/8/2015). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 145.352/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 7/6/2021)

Logo, REJEITO a preliminar suscitada e conheço do recurso interposto.

MÉRITO

A Apelante fundamenta o pleito em quatro argumentos defensivos, que são: 1) a impossibilidade de sua condenação, em decorrência da falta do poder de agir; 2)  o erro na fixação da dosimetria da pena base, pleiteando a exclusão da valoração negativa das circunstâncias do crime e consequências do crime; 3) a imprescindibilidade de aplicação do aumento em 1/8 por circunstância judicial; 4) a redução do quantum de acréscimo aplicado nas causas de aumento previstas no artigo 226, II, e no artigo 71, ambos do Código Penal.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

1)AUSÊNCIA DO PODER DE AGIR

A Apelante requer sua absolvição pelo crime omissivo impróprio de estupro, sob a alegação de que não tinha poder de agir.

Neste aspecto, é importante esclarecer que o crime omissivo impróprio é aquele no qual uma omissão inicial do agente dá causa a um resultado posterior, o qual o agente tinha o dever jurídico de evitá-lo.

Conforme leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in Código Penal Comentado. 14ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2013, pág. 138:

“são crimes omissivos impróprios os que envolvem um não fazer, que implica a falta de um dever legal de agir, contribuindo, pois, para causar o resultado. Não tem tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão. Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir, imposto por lei, deixando de atuar, dolosa ou culposamente, auxiliando na produção do resultado”.

Isto se justifica na medida em que, em regra, a omissão não constitui crime. Entretanto, existem situações nas quais o “não agir” consubstancia-se na violação ao tipo penal incriminador, tendo em vista a lesão ou possibilidade de lesão a bem de outrem causado pela omissão.

Sobre o tema, preceitua o artigo 13, §2º, do Código Penal:

“Artigo 13. omissis(...)

 § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”

No caso dos autos, a omissão relevante decorre de obrigação de cuidado, proteção e vigilância, estabelecida por lei, uma vez que a Apelante é mãe da menor, vítima de estupro.

Como bem delineia CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 22ª edição, 2022, Ed. Saraiva, para a configuração do crime omissivo impróprio torna-se necessária a presença de alguns pressupostos, que são: a) poder agir; b) evitabilidade do resultado e c) dever de impedir o resultado.

In casu, a Apelante sustenta que não tinha poder de agir. Este deve ser compreendido como a capacidade do agente em agir com êxito para eliminar o perigo que vulnera o bem jurídico, evitando ou tentando evitar a produção do resultado.

Ocorre que, no caso dos autos, restou demonstrado e narrado pela vítima que a mãe tinha conhecimento dos abusos sexuais sofridos, sendo ressaltado pela menor que a Apelante, sua mãe, a agredia fisicamente todas as vezes que relatava os estupros, chamando-a de vagabunda.

Na verdade, a mãe, ao invés de prestar notícia crime contra o réu, ameaçava a vítima para que esta não relatasse o ocorrido a ninguém, sendo os fatos denunciados pela avó a criança.

Como já transcrito nesta peça, o Conselho Tutelar elaborou Relatório, nos seguintes termos (Id 4581009 - página 27):

“(...) a criança relata que a (sic) 3 anos sua mãe iniciou o namoro com o edson e logo foi morar juntos com os irmãos. No primeiro dia de convívio, Edson se aproximou da menor C.S.F. e disse que iria estrupá-la (sic), ela diz que se ele fizesse isso iria falar para sua mãe, e ele disse que, se ela falasse, ele a mataria. Relata também que sua mãe saiu para a casa de uma vizinha com seus irmãos e ela fixou lavando louças em casa e o padrasto estava na casa também, ele chamou ela pro quarto dizendo que queria conversar com ela, ele pegou ela a força e jogou na cama e falou que iria estrupá-la (sic) e já começou a tirar a sua roupa e também a dela, ela começou a gritar chamando pela mãe, ele tampou a boca com a mão e colocou o penis em sua vagina, onde ela sentiu muita dor e chorava muito. Mesmo com tanta dor ele mandava calar a boca. Depois de todo ato, sua mãe chegou e encontrou os dois no quarto ainda sem as vestes, sua mãe perguntou o que estava acontecendo e a criança respondeu ‘seu marido me estrupou (sic)”, sua mãe brigou com ela, surrou com um sipó (sic), chamou de vagabunda e mentirosa. Acusando a criança de ter dado em cima dele (...) Depois desse dia, os abusos aconteciam com frequência, inclusive com sexo anal. A criança diz que em todas as vezes que acontecia esses abusos, avisava sua mãe o que tinha feito. E sempre apanhava e a mãe colocava a culpa nela, chamando-a de vagabunda, rapariga e falava pra ela não falar pra ninguém (...)”

No caso concreto, não há que se fazer maiores digressões sobre o poder de agir da mãe da menor, uma vez que as constantes agressões e ameaças por ela perpetradas, com vistas a evitar que a criança relatasse os fatos criminosos a alguém, demonstram sua nítida intenção em coadunar com o crime, auxiliando seu companheiro na saga criminosa.

Ora, age com verdadeira omissão dolosa a mãe, "garantidora" legal do dever de cuidado, zelo e proteção da prole, que flagra o companheiro abusando sexualmente da filha e a agride e xinga, sem tomar qualquer providência para evitar que os crimes continuem acontecendo.

Sobre o tema, sedimentando a compreensão de que a submissão da vítima ao convívio continuado com o agressor configura negligência punível, encontra-se o seguinte precedente:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL, QUE RESULTOU EM GRAVIDEZ. AUSÊNCIA DOS INDÍCIOS DE AUTORIA. VIA INIDÔNEA. CÁRCERE PREVENTIVO MANTIDO PELA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.

(...). São bastantes as ponderações invocadas pelo Juízo singular para embasar a ordem de aprisionamento preventivo do recorrente e a negativa do apelo em liberdade, porquanto contextualizou, em elementos concretos dos autos, o periculum libertatis. Salientou o Magistrado que o réu perpetrou abusos sexuais por longos anos com a vítima, desde os seus 9 anos de idade, com a conivência da genitora.

Nem mesmo após a gravidez da ofendida, aos 15 anos, decorrente dos estupros sofridos, as agressões e ameaças cessaram.

4. A mãe da ofendida, também condenada na mesma ação penal, negligenciou os cuidados com sua filha, submetendo-a ao convívio continuado com o agressor, conquanto soubesse dos abusos. A conivência devia-se, mormente, em razão da ajuda financeira que recebia, uma vez que o réu pagava as despesas da casa da genitora, inclusive o aluguel e a alimentação.

5. A gravidade concreta das condutas executadas, continuadamente, e a periculosidade social do acusado constituem elementos idôneos, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para justificar a custódia cautelar.

6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido, com recomendação, ad cautelam, de prioridade no julgamento da apelação.

(RHC n. 122.321/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 17/6/2020.)

Logo, rejeito esta tese.

2) DOSIMETRIA DA PENA-BASE

A Apelante sustenta que a magistrada fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que duas circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: as circunstâncias do crime e as consequências do crime.

Passa-se, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: As circunstâncias do crime foram valoradas de forma negativa a acusada, em primeira instância, nos seguintes termos:

“as circunstâncias são deveras reprováveis, haja vista que realizado dentro da residência em que a menor morava e na cama da sua mãe, local em que a menor deveria sentir-se e estar mais segura”

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora é suficiente para agravar a pena, uma vez que os delitos foram praticados em local onde a vítima deveria se sentir segura, no momento em que seus irmãos estavam no mesmo imóvel, não sendo tal circunstância mensurada em outra fase da dosimetria, particularidade que justifica a exasperação.

Neste aspecto, é importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art.61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art.226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP.

Ora, o aumento decorrente da agravante genérica do art.61, II, f, é implementada em decorrência da relação doméstica no ambiente intrafamiliar. Consta no dispositivo citado:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

(…) f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;”

Por outro lado, a causa de aumento do artigo 226, II, do Código Penal decorre da condição de mãe exercida pela acusada. Prevê o mencionado artigo:

“Art. 226. A pena é aumentada:

(…)  

II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;"

A leitura dos dispositivos revela que são situações distintas que ensejaram o aumento perpetrado.  Logo, não há que se falar em bis in idem decorrente da valoração dessas duas circunstâncias.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA. COABITAÇÃO E CONDIÇÃO DE PADRASTO DA VÍTIMA. SITUAÇÕES DISTINTAS. APLICAÇÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA - ART. 61, II, "f", DO CÓDIGO PENAL E DA MAJORANTE ESPECÍFICA - ART. 226 , II, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVANTE. AUMENTO DA PENA NA 2ª ETAPA DA DOSIMETRIA. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. "Não caracteriza bis in idem a utilização da agravante genérica prevista no art. 61, II, f, do Código Penal e da majorante específica do art. 226, II, do Código Penal, tendo em vista que a circunstância utilizada pelo Tribunal de origem para agravar a pena foi a prevalência de relações domésticas no ambiente intrafamiliar e para aumentá-la na terceira fase, em razão da majorante específica, utilizou-se da condição de padrasto da vítima, que são situações distintas." (REsp 1645680/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 17/02/2017).

2. De acordo com o entendimento jurisprudencial predominante nesta Corte é admissível, na segunda fase do cálculo da pena, que, em situações específicas, o julgador aplique aumento ou diminuição em patamar diverso da fração de 1/6 (um sexto).

3. Na espécie, o aumento da pena levado a efeito, em razão da aplicação da agravante genérica do art. 61, II, "f", do Código Penal, deve considerar a tenra idade da vítima à época dos abusos, bem como o fato de ter sido submetida a uma diversidade de atos sexuais, ameaças, coações, uso de força, além do forte abalo psicológico sofrido.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1872170/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, F, DO CP.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II, DO MESMO DIPLOMA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. INCONTÁVEIS PRÁTICAS DELITIVAS. FRAÇÃO DE 2/5 JUSTIFICADA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art.61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP.

2. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, relativamente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento utilizando-se o critério matemático da quantidade de delitos praticados: 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. 3. Ausente ilegalidade no aumento de 2/5 pela multiplicidade de delitos, comprovado que a prática criminosa ocorreu pelo período de 3 anos, o qual poderia justificar, inclusive, a fração máxima de 2/3.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1486694/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019)

No caso dos autos, a circunstância prevista no artigo 61, II, f, do Código Penal  (prevalecendo-se das relações domésticas) não foi utilizada como agravante, sendo passível a sua utilização na análise das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria da pena

Outrossim, restou exaustivamente relatado pela menor que sua mãe, ao saber da ocorrência dos estupros, a batia e xingava, culpando-a pelo ocorrido. Da mesma forma, a ameaçava para que não contasse os fatos delituosos a ninguém, impingindo-lhe maior sofrimento, vez que, além de abusada sexualmente, era submetida a agressões físicas e psicológicas, através de xingamentos e ameaças. 

Portanto, as particularidades do crime são, de fato, graves e devem exercem influência sobre a gradação da pena.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, a magistrada valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que as “consequências são severas, na medida em que a vítima experimenta profundo sentimento de desamparo e está visivelmente abalada, certamente havendo graves sequelas na sua formação psicológica (...)”           .

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes desta natureza, nem mesmo documento que ateste que a vítima faz tratamento psicológico.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

3) A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base, alegando que esta deveria ser aumentada no montante de 1/8.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, o crime pelo qual o réu foi condenado é de estupro de vulnerável, cuja pena é de 8 (oito) a 15 (quinze)  anos.Perpetrando-se o cálculo com base no critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada, o aumento perfaz-se em 16 (dezesseis) meses, ou 1 ano e 4 meses, por circunstância judicial. Caso fosse utilizado o critério vindicado pela defesa, qual seja: o critério de 1/8 do intervalo da pena, ter-se-ia o aumento em 10 meses e 15 dias por circunstância judicial.

A análise da sentença, contudo, evidencia que a juíza de piso aplicou o aumento de 01 (um) ano por circunstância, ou seja, valor inferior ao estabelecido, caso fosse adotado o critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada (o aumento perfaz-se em 16 (dezesseis) meses). Assim, foi aplicado quantum mais benéfico ao réu do que o estabelecido pelo critério de 1/6.

Neste aspecto, registre-se que, diferentemente do alegado pela defesa, não é obrigatória a adoção do critério de 1/8 , calculado do intervalo da pena. Na verdade, os Tribunais Pátrios entendem como razoável e aceitável o aumento em 1/6, defendendo sua proporcionalidade e manutenção.

Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo tendo afastado a valoração negativa da culpabilidade, manteve a pena inicial em 4 anos e 8 meses acima do mínimo legal, pela aferição desfavorável da natureza e da quantidade da droga (395g de maconha e 15,73g de crack). Todavia, sendo estas as únicas vetoriais sopesadas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena em 1 ano de reclusão.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES. CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em patamar que não excede 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea. Precedentes.

6. Caso em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, reconheceram a existência de 4 agravantes para cada paciente, revelando-se proporcional a redução do aumento para a fração de 2/3.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a caracterização da continuidade delitiva pressupõe a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo).

8. Hipótese em que todos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva para o reconhecimento da continuidade delitiva encontram-se presentes, tendo em vista que as ações se deram nas mesmas condições de tempo (46 ações reiteradas e concatenadas no curso de determinadas ações cíveis e criminais), lugar (Limeira/SP) e maneira de execução (e-mails encaminhados às vítimas de forma anônima), com o propósito único e específico de obter vantagens de ordem moral e financeira decorrente da pretendida assunção da defesa do ex-prefeito de Limeira/SP em processos criminais e ações civis públicas.

9. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é aplicável apenas um aumento de pena, o relativo à continuidade delitiva, quando concorrem o concurso formal e o crime continuado. Precedentes.

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes.

(HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

Ademais, como já mencionado, a exasperação se deu em percentual inferior, sendo benéfica ao réu, razão pela qual deve ser mantida. Saliente-se que o recurso foi exclusivamente defensivo.

Portanto, em razão do livre convencimento motivado da magistrada, consolidada jurisprudencialmente a proporcionalidade do aumento na fração de 1/6 da pena mínima prevista, rejeito esta tese.

4. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO (artigo 226, II, CP)

No caso dos autos, a Apelante vindica a redução do quantum de pena aplicado em decorrência da causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal.

Compulsando os autos, observa-se que a ré foi condenada pelo crime de estupro de vulnerável por omissão imprópria, com fundamento na norma de extensão prevista no art. 13, § 2º, do Código Penal.

Repise-se que, nos crimes omissivos impróprios, a posição de garantidora é fundamental para sua configuração. Nas palavras de LUIZ REGIS PRADO, in Curso de Direito Penal Brasileiro: Volume 1, Parte Geral, Arts. 1º a 120, 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, pág. 358, “trata-se de delito especial, pois tão somente aquele que estando anteriormente em uma posição de garantia do bem jurídico, diante de certa situação de perigo, não evita o resultado típico, podendo fazê-lo, é o autor. Desse modo, o autor de um delito de comissão por omissão só pode ser o titular de um dever jurídico especial que implique garantia da não produção de um resultado típico. Como elemento normativo do tipo de injusto, serve o especial dever de garantidor para delimitar o círculo dos possíveis autores (qualidade especial do sujeito) do delito de comissão por omissão”.

Assim, considerando que a qualidade de mãe da vítima constitui elemento normativo do tipo comissivo por omissão – tipicidade por extensão, prevista pelo art. 13, § 2ª, a, do CP –, configura bis in idem, expressamente vedado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da causa de aumento de pena, prevista no art. 226, II, do CP, que determina a exasperação da pena em metade quando o agente é ascendente do ofendido. Entendimento contrário caracterizaria dupla valoração pelo mesmo fato.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO PELA GENITORA DA VÍTIMA. OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE. DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO. CRIME COMISSIVO POR OMISSÃO. ART. 13, § 2º, DO CP. AUTORIA. CONDIÇÃO DE GARANTE. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. ASCENDÊNCIA DO AUTOR DO DELITO SEXUAL. BIS IN IDEM. INADMISSIBILIDADE. TEMA NÃO DEBATIDO PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO (ART. 654, § 2º, DO CPP). CONTINUIDADE DELITIVA PRATICADA POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Condenada a ré pela prática do delito de estupro de vulnerável, por omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de garantidora, estabelecida apenas em razão da condição de ascendente da vítima, passa a ser elementar do tipo penal, motivo pelo qual configura bis in idem a consideração do mesmo fato para determinar o recrudescimento da pena, como causa de aumento (art. 226, II, do CP).

2. Não obstante o longo período de abuso perpetrado pelo pai, dos 8 aos 13 anos da vítima, o Magistrado sentenciante, demonstrando sensibilidade, foi cauteloso ao fixar a fração de 1/5 pelo reconhecimento da continuidade delitiva para a genitora, condenada por omissão imprópria, por entender que não conhecia dos fatos delituosos durante todo o período em que perpetrado.

3. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício, para redimensionar a pena da paciente, pelo delito de estupro de vulnerável, a 11 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação

(HC n. 683.176/TO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OMISSÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. HIPÓTESE DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE A SER SANADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA EVIDENCIADA. BIS IN IDEM. CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO. ART. 13, § 2º, DO CP. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 5. Deve ser reconhecida a presença de manifesta ilegalidade na dosimetria da pena a exigir a intervenção excepcional desta Corte Superior de Justiça, pois se os pacientes não fossem genitores da vítima não poderiam ser condenados pela prática do crime de estupro de vulnerável na modalidade omissiva imprópria, nos moldes do art. 13, § 2º, do CP, e, portanto, resta clara a ocorrência de indevido bis in idem no reconhecimento da causa de aumento do art. 226, II, do CP igualmente pela qualidade de pais da ofendida, a qual configura elementar do tipo. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, somente para reduzir as reprimendas a 8 anos de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 442.865/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 28/6/2018).

Portanto, há que ser excluída a causa de aumento em questão.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída as consequências do crime, valorada negativamente de forma equivocada, a pena-base deve ser fixada em 09 (nove) anos de reclusão, mantida a exasperação no montante aplicado pela magistrada.

Repise-se, como já dito alhures, que a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena, sendo adotado pela magistrada valor inferior ao cálculo de 1/6.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 09 (nove) anos.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO: Excluída a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal, a pena definitiva resta fixada em 09 (nove) anos de reclusão.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PARCIAL PROVIMENTO  à APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDSON FEITOSA DOS SANTOS, reduzindo a pena definitiva para fixá-la em 22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, mantendo a sentença em todos os demais termos, bem como DOU PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  MARCIA RENE BARBOSA DE SOUSA, reduzindo a pena definitiva para fixá-la em 09 (nove) anos de reclusão, mantendo a sentença em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 

É como voto.

 

Teresina, 02/08/2022