EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E COMPROVANTE VÁLIDO DE PAGAMENTO. SÚMULA Nº 18 DO TJPI. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CARACTERIZADA. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. REPETIÇÃO EM DOBRO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONCRETIZADOS. PRINCÍPIO DA Proibição da reformatio in pejus. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade da suposta contratação de empréstimo consignado. 2. Preambularmente, não há dúvida de que a referida lide, por envolver a discussão acerca de falha na prestação de serviços, é regido pela ótica do Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula 297, STJ, para impor a instituição financeira o ônus de provar. 3. No caso, a instituição financeira não fez prova do ônus que lhe incumbia, pois, embora tenha apresentando o contrato bancário, este carece de assinatura de terceiro (art. 595, CC), estando, ainda, ausente comprovante de transferência válido, para comprovar a realização do mútuo. 4. Desse modo, sendo declarada nula a contratação, a repetição do indébito em dobro é medida de lei, e, por corolário, ainda, a indenização por danos morais, ante sua responsabilidade objetiva. 5. No entanto, considerando que não houve recurso da parte contrária para modificação do julgado, a manutenção na íntegra da sentença é medida que se impõe, uma vez que inexiste irresignação da parte autora, sendo defeso agravar a condenação, em observância ao princípio da Proibição da Reformatio in Pejus. 6. Apelação conhecida e desprovida, manutenção da sentença. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800469-41.2020.8.18.0032 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 31/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800469-41.2020.8.18.0032

Origem: Picos / 1ª Vara

Apelante: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A

Advogada: Karina de Almeida Batistuci (OAB/PI nº 7.197)

Apelado: MARTIM DE MOURA SANTOS

Advogado: Marcos Vinicius Araújo Veloso (OAB/PI nº 8.526)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E COMPROVANTE VÁLIDO DE PAGAMENTO. SÚMULA Nº 18 DO TJPI. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CARACTERIZADA. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. REPETIÇÃO EM DOBRO. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONCRETIZADOS. PRINCÍPIO DA Proibição da reformatio in pejus. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade da suposta contratação de empréstimo consignado. 2. Preambularmente, não há dúvida de que a referida lide, por envolver a discussão acerca de falha na prestação de serviços, é regido pela ótica do Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula 297, STJ, para impor a instituição financeira o ônus de provar. 3. No caso, a instituição financeira não fez prova do ônus que lhe incumbia, pois, embora tenha apresentando o contrato bancário, este carece de assinatura de terceiro (art. 595, CC), estando, ainda, ausente comprovante de transferência válido, para comprovar a realização do mútuo. 4. Desse modo, sendo declarada nula a contratação, a repetição do indébito em dobro é medida de lei, e, por corolário, ainda, a indenização por danos morais, ante sua responsabilidade objetiva. 5. No entanto, considerando que não houve recurso da parte contrária para modificação do julgado, a manutenção na íntegra da sentença é medida que se impõe, uma vez que inexiste irresignação da parte autora, sendo defeso agravar a condenação, em observância ao princípio da Proibição da Reformatio in Pejus. 6. Apelação conhecida e desprovida, manutenção da sentença.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento do presente recurso apelatório, para no mérito negar-lhe provimento, mantendo na íntegra a sentença do magistrado de origem. O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo BANCO BRADESCO S/A em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Comarca de Picos – PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, ajuizada por MARTIN DE MOURA SANTOS, ora Apelado.

Em sentença, ID Num. 6128418 – Pág. 1/5, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a presente ação, declarando nulo o contrato firmado entre as partes, condenando o banco demandado ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 3.783,36 (três mil, setecentos e oitenta e três reais e trinta e seis centavos), bem como ao pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), e ainda, honorários de sucumbência arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignada com a sentença proferida, a instituição financeira apresentou o competente recurso apelatório, ID Num. 6128423, aduzindo, a regularidade da contratação, bem como a liberação do valor em favor da parte autora, inexistindo, no seu entender, danos materiais ou morais a serem indenizados, pelo que requer a reforma da sentença ou a redução do valor da indenização moral.

Devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID Num. 6128429 - Pág. 1, dos autos.

O Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, por não vislumbrar interesse no feito (ID Num. 6558051 - Pág. 1).

VOTO

 

 

I- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade da suposta contratação de empréstimo consignado. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao julgamento do mérito.

 

II – MÉRITO

Na origem o magistrado de primeiro grau julgou procedente os pedidos constantes da presente ação, declarando nulo o contrato firmado entre as partes, a fim de condenar a instituição financeira ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 3.783,36 (três mil, setecentos e oitenta e três reais e trinta e seis centavos), bem como ao pagamento de indenização a título de danos morais no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), e ainda, honorários de sucumbência arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Cumpre esclarecer, inicialmente, que se tratando de relação de consumo, inviável impor a parte autora a produção de prova negativa, no sentido de não ter recebido a integralidade dos valores.

Nesse sentido, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil.

No mesmo sentido, prescreve o art. 336, do CPC/15, a seguir:

“Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.”

 

Assim, tratando-se de consumidor que se encontra impossibilitado de assinar, não é obrigatória a contratação por instrumento público. Contudo, optando-se pela forma escrita para realização do negócio jurídico, há que se observar algumas formalidades legais, quais sejam, a necessidade de assinatura a rogo e de duas testemunhas, conforme art. 595 do CC.

Nesse sentido, temos a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a seguir:

“DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO DE VALORES E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO POR IDOSO INDÍGENA ANALFABETO. VALIDADE. REQUISITO DE FORMA. ASSINATURA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL A ROGO POR TERCEIRO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS. ART. 595 DO CC/02. PROCURADOR PÚBLICO. DESNECESSIDADE. [...]. Por essa razão, em um primeiro aspecto, à míngua de previsão legal expressa, a validade do contrato firmado por pessoa que não saiba ler ou escrever não depende de instrumento público. 6. Noutra toada, na hipótese de se tratar de contrato escrito firmado pela pessoa analfabeta, é imperiosa a observância da formalidade prevista no art. 595 do CC/02, que prevê a assinatura do instrumento contratual a rogo por terceiro, com a subscrição de duas testemunhas. 7. Embora o referido dispositivo legal se refira ao contrato de prestação de serviços, deve ser dada à norma nele contida o máximo alcance e amplitude, de modo a abranger todos os contratos escritos firmados com quem não saiba ler ou escrever, a fim de compensar, em algum grau, a hipervulnerabilidade desse grupo social. 8. Com efeito, a formalização de negócios jurídicos em contratos escritos - em especial, os contratos de consumo - põe as pessoas analfabetas em evidente desequilíbrio, haja vista sua dificuldade de compreender as disposições contratuais expostas em vernáculo. Daí porque, intervindo no negócio jurídico terceiro de confiança do analfabeto, capaz de lhe certificar acerca do conteúdo do contrato escrito e de assinar em seu nome, tudo isso testificado por duas testemunhas, equaciona-se, ao menos em parte, a sua vulnerabilidade informacional. 9. O art. 595 do CC/02 se refere a uma formalidade a ser acrescida à celebração de negócio jurídico por escrito por pessoa analfabeta, que não se confunde com o exercício de mandato. O contratante que não sabe ler ou escrever declara, por si próprio, sua vontade, celebrando assim o negócio, recorrendo ao terceiro apenas para um auxílio pontual quanto aos termos do instrumento escrito. 10. O terceiro, destarte, não celebra o negócio em representação dos interesses da pessoa analfabeta, como se mandatário fosse. Por isso, não é necessário que tenha sido anteriormente constituído como procurador. 11. Se assim o quiser, o analfabeto pode se fazer representar por procurador, necessariamente constituído mediante instrumento público, à luz do disposto no art. 654, caput, do CC/02. Nessa hipótese, típica do exercício de mandato, não incide o disposto no art. 595 do Código e, portanto, dispensa-se a participação das duas testemunhas. 12. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1907394/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 10/05/2021).”

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. [...] 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. 10. A aposição de firma de próprio punho pelo recorrente no contrato sub judice inviabiliza, contudo, a exigência de assinatura a rogo, mesmo que diante da alegação de letramento incompleto ou deficiente, como condição de validade do contrato. 11. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).”

Na hipótese, compete à instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo. Entretanto, verifico que o instrumento contratual de nº 806420210 apresentado pela instituição financeira no ID Num. 6128286 - Pág. 1/4, carece de assinatura de terceiro (art. 595, CC), estando, ainda, ausente comprovante de transferência válido, para comprovar a realização do mútuo.

Vale mencionar que o empréstimo consignado é contrato típico de fornecimento de serviço, se perfazendo com a efetiva tradição de coisa fungível. Esta premissa é necessária para a identificação dos requisitos de validade do contrato, em especial, no que se refere à sua formalização.

No caso sub examine, em que pese a instituição financeira tenha juntado em sua defesa um “print” que demonstra a suposta liberação do crédito ao cliente, é entendimento consolidado por esta E. Corte de Justiça, que essas capturas de tela de computador não possuem o condão de comprovar que de fato o consumidor recebeu esse valor. Nesse sentido, vejamos recente súmula deste Egrégio Tribunal:

“SÚMULA Nº 18 A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.”

Nesse contexto, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário do recorrido.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1.“A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).”

Evidencie-se, ainda, que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

“PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011).”

Dessa forma, as provas existentes nos autos, levam à nulidade da suposta contratação, por ausência das formalidades legais, uma vez que não consta no instrumento contratual com assinatura a rogo, tampouco, comprovante válido de repasse dos valores à recorrida, logo, o mútuo não fora concretizado.

No que se refere aos demais efeitos da condenação, mormente aos danos morais, considerando a inexistência de recurso da parte contrária, deve ser mantida a sentença para não incorrer na reformatio in pejus, princípio que veda a reforma da sentença em desfavor da parte recorrente.

Tendo sido a demanda sentenciada sob a égide do NCPC, importa a necessidade de observância do disposto no art. 85, § 11, do novo regramento processual. Desta forma, fixa-se a verba honorária de sucumbência recursal, nesta fase processual, em 5%, de forma que o total passa a ser de 20% sobre o valor da condenação.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento do presente recurso apelatório, para no mérito negar-lhe provimento, mantendo na íntegra a sentença do magistrado de origem.

O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

Sessão VIRTUAL Ordinária, realizada no período de 15 a 22 de julho de 2022, da Egrégia 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira, Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior e Exmo. Sr. Dr. Antônio de Paiva Sales (Juiz convocado).

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado, em gozo de férias regulamentares.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 22 de julho de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

 - Relator-