APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DEFENSIVO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. INVIABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. EVENTUAL PREJUÍZO DEVE SER ANALISADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. A escolha, bem como a forma de cumprimento, é realizada pelo Julgador, eis que não cabe ao condenado escolher a pena que melhor lhe aprouver, pois a sanção penal possui, dentro seus objetivos, alcançar a prevenção e reprovação do delito pelo agente, o que é devidamente apreciado pelo julgador no momento da fixação da reprimenda. 

2. Eventual dificuldade no cumprimento das medidas restritivas de direitos estabelecidas pelo Juízo a quo deve ser arguida no Juízo da Execução, eis que compete ao mesmo determinar a forma de cumprimento das aludidas penas, conforme preceitua o artigo 66, inciso V, alínea "a", da Lei de Execuções Penais. 

3. Apelo conhecido e não provido. 

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por Sebastião Sampaio Santos em face da Sentença proferida pelo Juízo a quo, que houve por bem julgar procedente o pedido encartado na Denúncia em face do réu, ora apelante, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. Foi-lhe então substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito nos seguintes moldes: a) 01 (uma) prestação de serviço a comunidade; b) o pagamento da pena pecuniária de 02 (dois) salários-mínimos vigente na época do fato criminoso, atualizado monetariamente. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS, o ora Apelante requer, tão somente, a reforma da Sentença para que sejam substituídas as penas restritivas de direito de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária pela pena prevista no artigo 43, III, do Código Penal, ou seja, a limitação de fim de semana. 

Em sede de CONTRARRAZÕES, o membro do Parquet pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se integralmente a sentença vergastada. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 7183567), opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto, mantendo-se, em todos os seus termos, a sentença condenatória. 

É o Relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Não foram arguidas questões preliminares, razão pela qual passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO RECURSAL 

Inicialmente, cumpre destacar que o ora apelante não discute materialidade e a autoria delitivas, todavia, é oportuno ressaltar que elas são patentes, notadamente pelo laudo de exame pericial em arma de fogo (fl. 14), auto de apresentação e apreensão (fl. 13) e fotografias (fls. 20/21), bem como pela prova oral produzida, inclusive pela confissão do acusado em juízo. 

No caso sub examine, o ora apelante se insurge tão somente quanto à fixação das penas restritivas de direitos, alegando que a pena restritiva de direitos de prestação de serviço à comunidade se mostra inadequada, porque ele trabalha como representante comercial, e por conta disso, passa muito tempo se deslocando por várias cidades exercendo o seu ofício, bem como a prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos também se mostra incompatível com a sua situação econômica. 

Nos termos do artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal, se a pena fixada for superior a 01 (um) ano, como é o caso dos autos, “a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”, tratando-se de faculdade do Julgador aplicar uma ou outra. 

Como visto, o magistrado optou por aplicar aos condenados duas restritivas de direitos, dentre as dispostas no art. 43, do CP, elegendo a prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária. 

São as opções trazidas no referido artigo do Código Penal: 

“Art. 43. As penas restritivas de direitos são: 

I - prestação pecuniária; 

II - perda de bens e valores; 

III - limitação de fim de semana. 

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 

V - interdição temporária de direitos; 

VI - limitação de fim de semana.” 

Forçoso destacar que a escolha de quais restritivas de direitos a serem aplicadas é ato discricionário do julgador, em busca da melhor prevenção e repressão do crime. Assim, não cabe ao condenado escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a sanção, pleiteando aquela que lhe parece mais cômoda ou conveniente. 

Por outro lado, a pena não pode ser excessivamente onerosa ao apenado, sob pena de violar inúmeros princípios, como o da proporcionalidade e o da individualização da pena. 

O princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e arts. 5º, 8º, 41, XII, e 92, parágrafo único, II, todos da Lei de Execução Penal, e art. 34 do Código Penal) determina que a sanção penal deve ser suficiente à reprovação da conduta e à prevenção do delito, razão pela qual os excessos são incompatíveis com a legitimidade da punição estatal. 

Entretanto, como já ressaltado, a escolha, bem como a forma de cumprimento, é realizada pelo Julgador, eis que não cabe ao condenado escolher a pena que melhor lhe aprouver, pois a sanção penal possui, dentro seus objetivos, alcançar a prevenção e reprovação do delito pelo agente, o que é devidamente apreciado pelo julgador no momento da fixação da reprimenda. 

Inclusive, eventual dificuldade no cumprimento das medidas restritivas de direitos estabelecidas pelo Juízo a quo deve ser arguida no Juízo da Execução, eis que compete ao mesmo determinar a forma de cumprimento das aludidas penas, conforme preceitua o artigo 66, inciso V, alínea "a", da Lei de Execuções Penais. 

Nesse sentido: 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ARTIGO 304, DO CÓDIGO PENAL SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO CONSISTENTE EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE PELA PENA DE MULTA INVIABILIDADE MATÉRIAS PREQUESTIONADAS - APELO IMPROVIDO. 

[...] 

3. Não cabe ao apenado escolher a pena restritiva de direito a ser aplicada. Cabe ao magistrado definir qual a pena restritiva de direito mais se adequa ao caso. Deverá o Juízo da Execução ao especificar qual serviço a ser prestado pelo apenado observar a jornada de trabalho do mesmo, estabelecendo horários que não prejudiquem sua atividade laboral. 

4. APELO IMPROVIDO. 

(TJ-ES APL 0002893-62.2015.8.08.0026, Relator ADALTO DIAS TRISTÃO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Publicação 13/03/2018) 

PENAL. APELAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. REQUERIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR. INCABÍVEL A PARTIR DA LEITURA DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ART. 117 DA LEP. ATIVIDADE LABORAL E CUMPRIMENTO DA PENA RESTRITIVA. INCOMPATIBILIDADE NÃO EVIDENCIADA. ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DO APENADO EM CUMPRIR A PENA NA MEDIDA IMPOSTA. 

[...] 

2. A própria legislação prevê compatibilidade do horário de cumprimento da pena com a jornada de trabalho regular do condenado, cabendo ao Juízo da Execução observar tal circunstância quando do estabelecimento dos requisitos e condições da prestação do serviço comunitário. 

3. É função do apelante se adaptar à medida imposta e adequá-la com sua atividade laboral, pois a pena é considerada como um ônus, sendo necessário que o seu cumprimento desenvolva algum tipo de aborrecimento, condição inerente à sanção penal no que diz respeito ao seu aspecto retributivo. 

4. Recurso a que se nega provimento. 

(TJ-MA APL 0032535-14.2009.8.10.0001, Relator JOSE DE RIBAMAR FROZ SOBRINHO, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Publicação 23/05/2013) 

Com efeito, entendo pela manutenção das penas restritivas de direitos fixadas pelo magistrado primevo. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, mantendo-se incólume a decisão vergastada em todos os seus termos, em concordância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.