APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO PARA A PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para diminuir a pena de 08 (oito) anos 09 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, PARA 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, em conformidade ao que prevê o art. 33, §1º, “b” e §2º, “b”, do Código Penal, em sintonia com o parecer ministerial superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002180-25.2017.8.18.0031 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0002180-25.2017.8.18.0031

APELANTE: FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO PARA A PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para diminuir a pena de 08 (oito) anos 09 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, PARA 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, em conformidade ao que prevê o art. 33, §1º, “b” e §2º, “b”, do Código Penal, em sintonia com o parecer ministerial superior.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para diminuir a pena de 08 (oito) anos 09 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, PARA 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, em conformidade ao que prevê o art. 33, §1º, “b” e §2º, “b”, do Código Penal, em sintonia com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal, interposta por FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA COSTA contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 2^a Vara Criminal da Comarca de Parnaíba - PI, nos autos da Ação Penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ.

O Parquet estadual ofereceu denúncia em face de FRANCISCO DAS CHAGAS PEREIRA DA COSTA, devidamente qualificado, atribuindo-lhe a autoria da infração penal tipificada no artigo 155, §1º e§4º, I do Código Penal.

Narra a exordial acusatória que, na data de 21/05/2017, por volta das 02h30min, os policiais militares estavam em patrulhamento de rotina na Avenida 03 de Maio, no Bairro Santa Luzia, nesta cidade, quando avistaram o acusado carregando várias sacolas. Ao ser abordado, o acusado confessou que teria pego os objetos de uma residência abandonada, logo, os policiais se deslocaram até a referida casa e constataram que a porta dos fundos havia sido arrombada, tomando conhecimento de que o responsável pela casa morava ao lado e que os objetos pertenciam ao filho da vítima que residia no imóvel.

O MM. Juiz monocrático prolatou a decisum, sentenciando o ora apelante em uma pena definitiva de 08 (oito) anos 09 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 48 (quarenta e oito) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além da pena de multa no valor de 48 (quarenta e oito) dias-multa, em razão da prática do delito tipificado no art. 155, §§ 1º e 4°, I, do Código Penal.

Inconformada com a sentença, a Defesa do réu Francisco das Chagas Pereira Costa interpôs recurso de apelação, aduzindo, em suas razões recursais, em síntese: a) absolvição por insuficiência de provas; b) desclassificação da conduta de Furto qualificado para furto simples; c) revisão do processo de dosimetria para fixar a pena-base no mínimo legal; revisar a segunda fase da dosimetria por alegado bis in idem; afastar a majorante do repouso noturno; d) isenção da pena de multa e revisão da condenação em custas processuais.

O Ministério Público apresentou contrarrazões ao recurso de apelação interposto, alegando, em síntese, o seu conhecimento e desprovimento.

 Instado a se manifestar, o Parquet superior apresentou seu PARECER, opinando pelo conhecimento e parcial provimento para tão somente considerar como neutras, na primeira fase da dosimetria as circunstâncias desfavoráveis: antecedentes, personalidade do agente, conduta social, e consequências do crime.

É o relatório.

VOTO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA:

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, deve ser conhecido o presente recurso.

DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO

 O juízo a quo em decisão fundamentada reconheceu a materialidade e autoria delitiva e condenou o Apelante pela prática do crime descrito no art. 155, §§ 1º e 4°, I, do Código Penal. (Furto Qualificado), in verbis:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

Ocorre o aludido tipo penal quando o agente subtrai coisa alheia móvel para si ou pra outrem, conforme preceitua a norma penal.

 Neste sentido, extrai-se da lição de Fernando Capez:

Consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar de outrem bem móvel, sem a sua permissão, com o fim de assenhoramento definitivo. A subtração implica sempre a retirada do bem sem o consentimento do possuidor ou proprietário (Curso de Direito Penal, v-2. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 395).

                   E de Cézar Roberto Bitencourt:

A estrutura da descrição típica do crime de furto não se limita a dados puramente objetivos, encontrando-se enriquecida por elementos extraídos das searas da antijuricidade e da antiga definição da culpabilidade, com grande carga normativa e subjetiva. Para a concretização dessa infração penal é insuficiente subtraia coisa móvel: é indispensável que o faça, para si ou para outrem, e que a coisa subtraída seja alheia. Esses dois elementos - o primeiro normativo e o segundo subjetivo - exigindo, ambos, juízos valorativos, indispensáveis para que se encontrem seus verdadeiros significados, afastam a objetividade pura própria dos chamados tipos normais.

Enfim, a tipificação do crime de furto materializa-se com a subtração da coisa móvel, pertencente a outrem, orientada pela intenção do agente do assenhoramento, próprio ou de terceiro (Tratado de Direito Penal, v-3. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 36). (grifado)

                   Conforme explanação acima, para a caracterização do crime de furto é imprescindível que ocorra a subtração de algum objeto pertencente a outrem, com intuito de assenhoramento próprio ou de terceiro.

                 No presente caso, fazendo uma análise minuciosa do conjunto probatório, verifica-se que o recurso não comporta provimento, posto que a autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas.

Quanto a materialidade e autoria do tipo penal de furto, infere-se que está demonstrado pelos “documentos, laudos e depoimentos, no que se refere à autoria do delito de furto qualificado está igualmente clara e cristalina nos autos, principalmente pelo auto de prisão e inquérito policial e pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual”.

A Vítima VICENTE PAULO CARDOSO FONTENELE em suas declarações prestadas em juízo afirmou que:

“não sabe precisar o dia, que foi mais ou menos por volta 02:00 horas da manhã, que estava em sua casa, que os fatos aconteceram não foi na sua casa no Bairro de Fátima, que estava em casa quando a sobrinha da minha esposa ligou dizendo para ir ao local porque a Polícia tinha prendido um rapaz que tinha arrombado a casa, que a casa era de uma cunhada minha já falecida há oito anos, que eu peguei a chave da casa, que é o responsável pela casa, quem morava lá era seu filho, mas ele adoeceu e estava com um ano e pouco na sua casa, que foi para lá com a chave e a policia, que quando abriu a casa viu tudo “escancarado” dentro de casa que ele entrou e furtou somente as coisas do seu filho, camisa, calça e objetos pessoais, que o acusado arrombou uma porta lá nos fundos, tudo é cheio de grades, ele “meteu” o pé de bode, que arrancou a grade com um pé de bode, que ele arrancou a grade e arrebentou a porta, que a porta é de duas bandas, que ele adentrou e fez o que quis, que ele ficou à vontade lá, que foram para o 3° Distrito onde foi feito o laudo e o levantamento, que saiu do local por volta das 04:30 da manhã, que recebeu todos os objetos que estavam no poder do acusado, que não sabe precisar quanto valiam as coisas, que era só vestimentas, camisa, bermuda, cuecas, um aparelho de barbear que seu irmão trouxe do Rio, short, colônia e produtos pessoais (mídia).”

Outrossim, deve-se levar em conta que em crimes patrimoniais a palavra da vítima é extremamente relevante, neste caso, o depoimento prestado pela vítima e pela testemunha são firmes e coerentes quanto ao reconhecimento do réu como o autor do delito.

Ora, escusa dizer que o reconhecimento que uma vítima efetua, nos crimes patrimoniais, assume fundamental importância, eis que, normalmente tocado de clandestinidade, a palavra da vítima é a única na qual pode a autoridade judiciária fiar-se, à falta de testemunhas presenciais. Por isso, quando o reconhecimento ocorre, sem que nada o macule, como no caso dos autos, o que cumpre é aceitá-lo, daí o correto entendimento jurisprudencial, in verbis:

"PENAL. ROUBO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. PROVAS. CONDENAÇAO. Nos crimes contra o patrimônio, ganham especial importância as declarações coerentes prestadas pela vítima, principalmente quando, reconhecido o autor, encontram-se amparadas no restante das provas. O conjunto probatório ampara a condenação do réu. Apelação provida". (grifei); (TJDFT. Acórdão n. 597726, 20080910118769APR, Relator MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, julgado em 11/06/2012, DJ 04/07/2012 p. 206).

PODER JUDICIÁRIO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. AUTORIA. SÚMULA N. 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO. - A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão na matéria fáticaprobatória da lide, o que é defeso em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. - ' A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o contato direto que trava com o agente criminoso' (HC 143.681/SP - Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima 5ªT. - DJE 02.08.10). Agravo regimental desprovido".

(STJ - AgRg no AREsp n. 482.281/BA - 2014/0048036-7 Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE) 6ªT. - j. 06.05.2014 - DJE 16.05.2014);

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. COMETIMENTO DO DELITO NA CLANDESTINIDADE. PALAVRA DAS VÍTIMAS. ESPECIAL RELEVÂNCIA, EM TAIS HIPÓTESES. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE OBTIDAS DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE NA PRESENTE VIA RECURSAL. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA DE FOGO PARA FINS DO RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. IRRELEVÂNCIA. COMPROVAÇÃO DO EMPREGO DE ARMA POR OUTROS MEIOS. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a palavra das vítimas é plenamente admitida para embasar o decreto condenatório, mormente em casos nos quais a conduta delituosa é praticada na clandestinidade . 2. O simples reexame de provas não é admitido em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, não se exige a apreensão e a realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. 4. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp 297.871/RN 2013/0060207-3 Rel. Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ/PR) - 5ªT. j. 18.04.2013 - DJE 24.04.2013);

"Apelação criminal - Roubo com emprego de arma de fogo - Sentença condenatória. Pretendida a absolvição ou, subsidiariamente, o afastamento da qualificadora e a mitigação das penas. Inadmissibilidade. Materialidade e autoria bem demonstradas. Palavra da vítima de suma importância na elucidação do fato, em especial no reconhecimento do criminoso . Comprovado o emprego de arma de fogo pela prova oral. Condenação bem editada, com base em convincente acervo probatório - Penas mantidas -Manutenção do regime prisional fechado - Crime violento que inegavelmente intranquiliza a sociedade - Recurso improvido."

(TJSP Ap. n. 00112715820118260248/SP - Rel. Des. Moreira da Silva J. 30.10.2014 - DJE 06.11.2014);

Ademais, os depoimentos firmes e coesos prestado pelos policiais militares Antônio de Pádua Carvalho da Costa e José de Anchieta Rodrigues Barros na Central de Flagrantes de Parnaíba-PI, mostram-se bastante elucidativos no presente caso, notadamente quando informam que no dia do furto, por volta das 02h00min estavam de serviço e fazendo uma ronda pela Rua 03 de Maio, quando encontraram o réu Francisco das Chagas Pereira Costa, carregando várias sacolas e que ao abordarem e questionarem, o réu afirmou ter pego os objetos em uma casa abandonada. Ao se dirigirem ao local informado, os policiais encontraram a grade e a porta dos fundos da casa arrombados. Informam ainda que o próprio réu afirmou ter entrado na casa arrombando a grade e porta com um “ponsão de ferro”. O policial militar Antônio de Pádua Carvalho da Costa foi também arrolado como testemunha em juízo, e em seu depoimento confirmou as informações prestadas anteriormente, ainda acrescentando, que no momento da prisão em flagrante, o réu estava com o “ponsão de ferro”, ou como se refere em juízo: “pé de cabra” que teria usado para arrombar a porta da casa.

Vale destacar que o testemunho de policial militar não pode ser desconsiderado ou desacreditado unicamente por conta de suas condições funcionais, porquanto revestido de evidente eficácia probatória; somente quando constatada a má-fé ou suspeita daquele, pois, é que seu valor como elemento de convicção estará comprometido - e, na hipótese dos autos, não há qualquer circunstância a macular as palavras das referidas testemunhas ou a indicar ausência de autenticidade.

A circunstância de serem policiais não os torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-lhe, a priori, o poder de convencimento.

Com efeito, “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos ” (STF, HC nº 73.518 SP, Rel. Ministro Celso de Mello).

No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar falsamente o réu.

Nessa toada, dos harmônicos depoimentos prestados pelas testemunhas (policiais militares), tem-se que, foram acionados com a informação

Sendo assim, diante das considerações apresentadas, a condenação do réu é medida de rigor, pois, uma vez comprovadas materialidade e autoria delitivas do crime tipificado no art. 155, §§ 1º e 4°, I, do Código Penal, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, não há outro caminho a seguir.

Quanto à alegação da defesa de que a conduta do réu deve ser desclassificada de furto qualificado para furto simples, por ausência de laudo pericial que comprove o arrombamento, com a devida vênia, sem razão o recorrente.

Vale o apontamento acerca do atual entendimento do STJ acerca da matéria: "O exame pericial não se constituiu o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto, sendo lícito, na busca pela verdade real, a utilização de outras formas, tais como a prova testemunhal e a documental. Precedentes do STJ" (STJ - 6ª Turma, Resp. nº 924.254, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. em 29/09/2007).

Ainda:

"O processo penal visa a constatar a verdade real. As provas, em tese, se equivalem. O conjunto probatório entremostrará o realce de cada uma, no caso concreto. Não se concebe no direito moderno interpretação intransigente, atenta apenas a posturas formais" (STJ - 6ª T., REsp 11.784-0, j. 23/06/1992).

Neste contexto, embora não exista perícia técnica para comprovar o arrombamento, cabe ressaltar que há farta prova testemunhal dando conta do rompimento.

Destaque-se que a inexistência de perícia não tem o condão de excluir a qualificadora de arrombamento quando as demais provas coligidas aos autos confirmam essa circunstância, razão pela qual desnecessária a perícia.

Embora não tenha havido prova técnica no presente caso, as provas testemunhais demonstraram seguramente que o apelante arrombou a grade e porta da residência de onde os objetos foram furtados, utilizando-se de um “pé de cabra”, que foi encontrado em sua posse.

Vale ressaltar, que no presente caso, o arrombamento das grades e portas são circunstâncias que independe de comprovação técnica, já que é possível constatá-la com facilidade.

 EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, tece seguras considerações quanto à desnecessidade da prova pericial em casos como o presente:

“(…) Se houver um fato, qualquer fato, cuja existência, a senso comum, ao alcance do conhecimento dito vulgar, pode ser comprovada por outro meio de prova, qualquer prova, não haverá de se falar na prova específica. O específico que fizemos acompanhar o vocábulo prova estará sempre na dependência da natureza do delito e dos fatos a serem provados, como ocorre por exemplo, no exame cadavérico, na identificação da arcada dentária etc.(...)” (“CURSO DE PROCESSO PENAL”, 13ª Edição – 2010, pág. 439/440, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro – RJ).

Portanto, a condenação do réu pelo crime de furto qualificado é medida de rigor, não merecendo desclassificação para o crime de furto simples.

 Ultrapassadas tais questões, depreende-se que o inconformismo defensivo concentra-se nas questões atinentes à pena imposta em sentença, motivo pelo qual passo a analisá-la a seguir.

DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE

O Apelante pleiteia, ainda, o decote das circunstâncias judiciais. Razão lhe assiste.

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

 Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça,

"A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o juízo de primeira instância, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e pagamento de multa, considerando 5 circunstâncias desfavoráveis contra o réu, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do crime.

Analiso, então, a circunstâncias que remanesceram desfavoráveis ao recorrente.

 CULPABILIDADE

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Sua culpabilidade é exacerbada e merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, o acusado ao cometer este delito estava cumprindo pena em regime menos gravoso; assim não se preocupou em cometer mais um crime, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.”

            Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou corretamente esta circunstância judicial desfavorável.

O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

            A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

              Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

                No caso em tela, o autor do fato agiu com culpabilidade anormal à espécie, tendo agido com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, “uma vez que o delito foi cometido durante o cumprimento de pena por outro crime”.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou corretamente esta circunstância judicial desfavorável.

ANTECEDENTES

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“O acusado tem antecedentes maculados, inclusive com processo julgado e transitado, vejamos: 0012348-11.2014.8.26.0309 – vara Jundiaí\SP – julgado\transitado; 0004123-48.2015.8.18.0031 -1ª vara – SEEU; 0002988-30.2017.8.18.0031 - 2ª vara; 0003672- 52.2017.8.18.0031 - 2ª vara – julgado; 0001007-58.2020.8.18.0031 - 2ª vara; 0000985- 97.2020.8.18.0031 - 2ª vara, elevo em mais 1\6 ”.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

Maus antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Pois, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal.

 Para a avaliação desfavorável dos antecedentes criminais é necessário que sobrevenha sentença condenatória, com trânsito em julgado, por fato anterior ao que se examina, não sendo esse o caso dos autos, pois não consta nenhuma certidão cartorária informando que o ora Apelante já sofreu alguma condenação transitado em julgado.

 Ou seja: o fato delituoso que se imputa como mau antecedente tem que ter ocorrido antes do novo fato delituoso (pretérito), quando do julgamento do novo fato delituoso tem que já ter havido condenação definitiva daquele (trânsito em julgado), e não ser caso de reincidência.

 A mera presença de inquéritos policiais em andamentos ou arquivados e/ou ações penais em curso ou extinta sem condenação, não gera maus antecedentes, pois prevalece o princípio da presunção de inocência (ou de não culpa) (art. 5º, LVII, CF).

 Nesse sentido é a Súmula 444, Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súm. 444, STJ - É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

            Vale mencionar o Informativo da Excelsa Corte de nº 791, que caminha nesta mesma esteira de entendimento, in verbis:

“A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

DA CONDUTA SOCIAL

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

““Sua conduta social não é boa, não há nos autos prova de que trabalhe, é usuário de dogras, e fez dos crimes contra o patrimônio a sua profissão, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado, perante a sociedade e sua família, ao cometer este crime cumpria pena e descumpriu as condições, elevo a pena em 1\6 ”.

A conduta social, a meu ver, não fora também fundamentada em fatos concretos para a individualização da pena. E mais, inexiste elementos hábeis, exames de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, a autorizar que o julgador aprecie a personalidade do réu.

As circunstâncias judiciais referentes à conduta social e à personalidade do agente não se confundem com os seus antecedentes criminais, e, inexistindo nos autos elementos desabonadores, tais vetores devem ser sopesados em favor do réu . (TJ-MG - APR: 10024123461139001 MG , Relator: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 28/01/2014, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/02/2014). (Destaquei).

Além disso, "o cidadão deve responder pelo fato criminoso imputado (Direito Penal do fato), e não pelo seu comportamento ou por seus traços de personalidade (Direito Penal do autor e indisfarçável violação do primado constitucional da proteção da intimidade)." (TJRS, 5ª Câmara Criminal, Apelação – 70045518073, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 09.11.2011).

Saliento que o Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que nem mesmo condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas para qualificar como negativa a circunstância judicial da conduta social. Portanto, a referência na decisão vergastada à habitualidade criminal do réu, não constitui fundamento idôneo para exasperar a pena-base.

Neste sentido:

“A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão, e ao modificar o seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada para a prática criminosa, nem mesmo para certificar a sua conduta social inadequada” (HC 419.094/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 20/03/2018).

Da mesma forma, não pode o juízo de primeiro grau considerar negativamente a conduta social do réu por ser este usuário de drogas.

Assim já se posicionou o STJ:

DOSIMETRIA DA PENA. USO DE ENTORPECENTE. MÁ CONDUTA SOCIAL. REFORMATIO IN PEJUS. Na hipótese, o juiz de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal com o argumento de que o acusado seria usuário de drogas. Apresentado recurso da defesa, o Tribunal de origem manteve a decisão de primeiro grau e agregou novas fundamentações à decisão recorrida. Nesse contexto, a Turma reiterou o entendimento de que o uso de entorpecente pelo réu, por si só, não pode ser considerado como má-conduta social para o aumento da pena-base. Além disso, o colegiado confirmou o entendimento de que não pode haver agravamento da situação do réu em julgamento de recurso apresentado exclusivamente pela defesa, por caracterizarreformatio in pejus. Assim, a pena foi reduzida ao mínimo legal previsto e foi fixado o regime aberto para o cumprimento de pena.(HC 201.453-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2012).

Portanto, de rigor a exclusão do aumento procedido em decorrência dessa circunstância.

PERSONALIDADE

O Juiz sentenciante assim consignou:

““verificou-se a má índole, aproveitou-se do sossego noturno e portando um pé de cabra cometeu este crime, mostrando a presença de desvio de caráter ”.

            Equivocou-se o juiz prolator da decisão recorrida na análise dessa circunstância judicial.

            A respeito da sua verificação, a doutrina pontua, in verbis:

"(...) Trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. (...) É imprescindível, no entanto, haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou (...) é imprescindível cercar-se o juiz de outras fontes, tais como testemunhas, documentos etc., demonstrativos de como age o acusado na sua vida em geral, independentemente de acusações no âmbito penal. Somente após, obtidos os dados, pode-se utilizar o elemento personalidade para fixar a pena justa. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 405/406). (...)"(In TJPR, 2ª C. Crim., rel. des. Valter Ressel, DJ 19.01.2012).

            Cabe esclarecer que na análise dessa específica circunstância judicial deve ser considerado "o conjunto de características psicológicas que determinam os padrões de pensar, sentir e agir, ou seja, a individualidade pessoal e social de determinada pessoa". (SCHIMITT, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória – teoria e prática. Editora Juspodivm. 7ª Edição. 2012. Pág. 132).

            De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, "A personalidade, negativamente valorada, deve ser entendida como a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito." (HC 50.331/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 06/08/2007, p. 550).

            No presente caso, o magistrado a quo acolheu negativa a personalidade do acusado, sob o fundamento de que o agente mostrou “a presença de desvio de caráter", consideração essa totalmente dissociada com o sentido da valoração da personalidade da conduta, conforme já exposto.

            Sem falar que o fato do réu cometer o fato durante o descanso noturno e se utilizando do arrombamento com o “pé de cabra” para adentrar no imóvel, já foram devidamente punidos através da qualificadora do art. 155, §4º, I e majorante do §1º no mesmo artigo, o que faz com que qualquer exasperação da pena-base neste sentido configure indevido bis in idem.

            Portanto, a avaliação desfavorável dessa circunstância judicial não pode prevalecer.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“As consequências foram graves já que houve o arrombamento e dano material… ”.

A circunstância judicial das consequências do crime deve ser sopesada em desfavor do réu pois ultrapassou as consequências já inerentes ao modelo descritivo que individualizou a conduta penalmente relevante.

Portanto, no presente caso, incorre o juiz a quo em indevido bis in idem, visto que o arrombamento já foi utilizado para qualificar o crime em apreço, não podendo ser novamente utilizado como circunstância desfavorável, da mesma forma, não se pode valorar negativamente as consequências do crime, quando o dano material causado já faz parte do próprio tipo penal, não transcendendo o resultado natural do delito.

Portanto, de rigor o decote da presente circunstância judicial.

Por todo o exposto, considero que deve ser feito um novo cálculo da pena-base, desconsiderando 4 (quatro) das 5 (cinco) circunstâncias desfavoráveis desconsideradas, quais sejam: antecedentes, a personalidade do agente, conduta social e consequências do crime.

Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o juízo de primeira instância, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e pagamento de multa, considerando 5 circunstâncias desfavoráveis contra o réu, quais sejam: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e consequências do crime.

Se o tipo penal é o Furto qualificado, cuja pena de reclusão varia de dois a oito anos, tendo sido reconhecido apenas 01 (uma) circunstância judicial, qual seja, a culpabilidade, torna a pena base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses.

Na 2ª fase da dosimetria, não houve aplicação de atenuantes, porém existe a agravante da reincidência.

Em desfavor do réu conta 1 (um) processo com trânsito em julgado (nº0012348-11.2014.8.26.0309 – vara Jundiaí\SP), e, como já desconsiderado na circunstância dos antecedentes, o aplico para agravar a pena por reincidência.

Assim, conforme fundamentou o juiz a quo, “não existem atenuantes a serem sopesadas nesta etapa, porém existe a agravante da reincidência, assim aumento a pena em mais 1/6”, perfazendo ao final em 03 (três) anos e 02 (dois) meses.

Por fim, na 3ª fase de dosimetria, o juízo assim fundamentou, “inexistem circunstâncias de diminuição de pena, todavia, incide no presente caso a aplicação da causa especial de aumento de pena previsto no §1° do art. 155 do Código Penal, aumento em 1/3, fixando-a em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 11(onze) dias de reclusão e 48(quarenta e oito) dias multa”.

Agiu corretamente o juízo a aplicação da mencionada majorante, pois, é irrelevante para a configuração da majorante do repouso noturno, que seja imóvel habitado, ou mesmo que tenha alguém no local no momento da empreitada criminosa, pois a citada majorante leva em conta apenas que durante o horário de repouso noturno, há uma maior vulnerabilidade do patrimônio.

Aplico o patamar de aumento de 1/3, perfazendo ao final o montante de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão. E, em conformidade ao que prevê o art. 33§1º. “b” e §2º, “b”, determino o início do cumprimento da pena no regime semiaberto.

Ademais, no que tange à pena pecuniária, também não merece acolhimento o pleito da Recorrente de diminuição ou de afastamento da pena de multa, vez que não se trata de discricionariedade do magistrado a aplicação ou não de multa ao agente condenado por crime previsto na art. 155, do Código Penal, mas sim de expressa cominação legal.

A precária situação econômica da apelante, não impede a fixação da pena de multa, cujo pagamento poderá ser flexibilizado perante o Juízo das Execuções, inclusive com o seu parcelamento.

Por fim, comungo do entendimento de que independentemente do apelante fazer jus aos benefícios da justiça gratuita, também não é possível a desobrigação do sentenciado ao pagamento das custas judiciais.

Vê-se que, a teor do que preconiza o art. 98, §3º, da Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), vencido o beneficiário da gratuidade da justiça, a cobrança das custas judiciais ficarão sob condição suspensiva, e caso o beneficiado pela justiça gratuita não possa pagá-las àquele tempo, a referida suspensão persiste por cinco anos a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo que, vencido esse período, tornar-se-á prescrita a obrigação.

Mantenho os demais termos d r. sentença.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para diminuir a pena de 08 (oito) anos 09 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, PARA 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, em conformidade ao que prevê o art. 33, §1º, “b” e §2º, “b”, do Código Penal, em sintonia com o parecer ministerial superior.

É como voto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para diminuir a pena de 08 (oito) anos 09 (nove) meses e 11 (onze) dias de reclusão, PARA 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, em conformidade ao que prevê o art. 33, §1º, “b” e §2º, “b”, do Código Penal, em sintonia com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR/PRESIDENTE