APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFIO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 1/2. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Precedentes do STF e STJ. 2. Na espécie, uma das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) deve ser reputada desfavorável à acusada (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a alta nocividade do entorpecente apreendido com a acusada, tem-se por adequada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio). 3. Pena redimensionada para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 277 (duzentos e setenta e sete) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 4. A existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 5. No caso dos autos, ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 04 (quatro) anos, tenho por adequada a manutenção do regime prisional semiaberto, considerando que a circunstância preponderante da natureza da droga foi reputada desfavorável à acusada, diante da alta nocividade do “crack”. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000242-80.2019.8.18.0077 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/08/2022 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000242-80.2019.8.18.0077
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM:  Uruçuí / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  Raiane de Sousa e Leite 
ADVOGADO: Dimas Batista de Oliveira (OAB/PI n. 6843) e Marcelo Henrique de Oliveira Santos (OAB/PI n. 11.828)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFIO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE  1/2. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Precedentes do STF e STJ.
2. Na espécie, uma das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) deve ser reputada desfavorável à acusada (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). Assim, considerando especialmente a alta nocividade do entorpecente apreendido com a acusada, tem-se por adequada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio).
3. Pena redimensionada para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 277 (duzentos e setenta e sete) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
4. A existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.
5. No caso dos autos, ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 04 (quatro) anos, tenho por adequada a manutenção do regime prisional semiaberto, considerando que a circunstância preponderante da natureza da droga foi reputada desfavorável à acusada, diante da alta nocividade do “crack”.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e dois aos vinte e nove dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e dois (22 a 29/07/2022).

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Raiane de Sousa e Leite em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Uruçuí, nos autos da Ação Penal n 0000242-80.2019.8.18.0077, que CONDENOU a apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-muta, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, a reforma da sentença penal condenatória para que se proceda à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, além do abrandamento do regime prisional estabelecido.

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo total desprovimento do apelo, destacando que não é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que a ré já responde por outra ação penal
que envolve a prática de tráfico de drogas (0000220-93.2020.8.18.0042).

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. DOSIMETRIA PENAL

1.1 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que a sentenciada é tecnicamente primária e possuidora de bons antecedentes.

Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, sob o fundamento de que é possível a utilização de ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se:

No caso, não é cabível o reconhecimento da causa de diminuição da pena, pois a ré já responde por outra ação penal que envolve a prática de tráfico de drogas (0000220-93.2020.8.18.0042). Apesar de não servirem para valoração negativa da reincidência e dos antecedentes, são aptas para afastar a aplicação do benefício.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ANOTAÇÕES DE ATOS INFRACIONAIS E AÇÃO PENAL EM CURSO. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Anotações de atos infracionais e ações penais em curso podem afastar a figura do tráfico privilegiado quando evidenciarem a dedicação do agente às atividades criminosas, de modo a desconfigurar o preenchimento dos requisitos cumulativos trazidos pelo §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 2.
Recurso improvido. (TJ-DF 07159819220198070001 DF 0715981-92.2019.8.07.0001, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 07/05/2020, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 16/06/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)”

Sucede que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Confira-se:

PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC n. 173.806, relator MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, processo eletrônico DJe-049 divulg. 6/3/2020, public. 9/3/2020)

Esse entendimento foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DIREITO SUBJETIVO DO APENADO.
1. Demonstrada a tempestividade do recurso, deve ser conhecido o mérito recursal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, isoladamente consideradas a quantidade e a natureza da droga, associadas à falta de ocupação lícita e à apreensão de certa quantia em dinheiro, são insuficientes para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
2. A aplicação do mencionado benefício não fica condicionada ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. Trata-se de direito subjetivo do apenado, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena.
3. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não configuram circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico de drogas. Precedentes.
4. Agravo regimental provido. Provimento do recurso especial.
Aplicação do redutor com a (re) fixação da condenação em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição, a cargo do juízo das execuções.
(AgRg no AREsp 1993075/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)

Assim, considerando que a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode, em regra, justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente” (HC n. 132.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18/3/2010, DJe de 12/4/2010). 

Na espécie, uma das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) deve ser reputada desfavorável à acusada (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, considerando especialmente a alta nocividade do entorpecente apreendido com a acusada, tem-se por adequada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio).

1.2 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença, sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

Primeira fase da dosimetria:

Mantenho a pena-base fixada pela sentença condenatória em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: 

Incide a atenuante da confissão espontânea, pelo que reduzo a pena para 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos e) dias-multa.

Não incidem outras atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente estabelecida. 

Terceira fase da dosimetria:

Presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena na fração de 1/2 (um meio), para fixá-la em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 277 (duzentos e setenta e sete) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena antes fixada.

2. REGIME PRISIONAL

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Desta forma, entendo que a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

Isso, porque o art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, estabelece que para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Nessa linha, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes: AgRg no AREsp 867.211/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; AgRg no AREsp n. 643.452/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe 22/6/2016; AgRg no AREsp n. 602.153/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 6/5/2016.

No caso dos autos, ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 04 (quatro) anos, tenho por adequada a manutenção do regime prisional semiaberto, considerando que a circunstância preponderante da natureza da droga foi reputada desfavorável à acusada, diante da alta nocividade do “crack”.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator