EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ODONTÓLOGO. CANDIDATA CLASSIFICADA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA FEITA DENTRO DA VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. É sabido que o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas ofertadas não gera direito à nomeação e posse, mas apenas expectativa de direito, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência. 2. Ocorre que, tal expectativa se transforma em direito líquido e certo, a partir no momento em que há contratação de pessoal para exercer o cargo de candidata classificada, de forma precária, dentro da validade do concurso, em flagrante preterição aos demais candidatos classificados. 3. Ocorre que, tal expectativa se transforma em direito líquido e certo, a partir no momento em que há contratação de pessoal para exercer o cargo de candidata classificada, de forma precária, dentro da validade do concurso, em flagrante preterição aos demais candidatos classificados. 5. Assim, resta demonstrada a preterição do direito da impetrante, por meio da comprovação de contratações precárias para o mesmo cargo por ela pretendido. Dessa forma, e pela análise das peculiaridades fáticas, constata-se que a Impetrante, ora Apelada, possui direito líquido e certo à nomeação, pelo que a sentença combatida deve ser mantida em sua integralidade. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0002203-65.2017.8.18.0032 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 25/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0002203-65.2017.8.18.0032

Origem: Picos / 1ª Vara

Apelante: MUNICÍPIOS DE PICOS

Procuradoria-Geral do Município de Picos

Apelada: HYVANA MARIA DE MOURA NUNES

Advogado: Agnes da Rocha Luz Lima (OAB/PI nº 10.736)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ODONTÓLOGO. CANDIDATA CLASSIFICADA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA FEITA DENTRO DA VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. É sabido que o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas ofertadas não gera direito à nomeação e posse, mas apenas expectativa de direito, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência. 2. Ocorre que, tal expectativa se transforma em direito líquido e certo, a partir no momento em que há contratação de pessoal para exercer o cargo de candidata classificada, de forma precária, dentro da validade do concurso, em flagrante preterição aos demais candidatos classificados. 3. Ocorre que, tal expectativa se transforma em direito líquido e certo, a partir no momento em que há contratação de pessoal para exercer o cargo de candidata classificada, de forma precária, dentro da validade do concurso, em flagrante preterição aos demais candidatos classificados. 5. Assim, resta demonstrada a preterição do direito da impetrante, por meio da comprovação de contratações precárias para o mesmo cargo por ela pretendido. Dessa forma, e pela análise das peculiaridades fáticas, constata-se que a Impetrante, ora Apelada, possui direito líquido e certo à nomeação, pelo que a sentença combatida deve ser mantida em sua integralidade. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer o recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter todos os termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação voluntário interposto pelo município de Picos – PI em face de sentença proferida pelo Juízo de direito da 1ª Vara da Comarca de Picos – PI, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por HYVANA MARIA DE MOURA NUNES, que concedeu a segurança e determinou ao município e à autoridade coatora a promover os procedimentos necessários para a convocação, nomeação e posse da impetrante no cargo em questão, no prazo de 15 (quinze).

Em suas razões, ID. 1451669 – fls. 66/78, pugna pela concessão do efeito suspensivo ao recurso de apelação a fim de impedir a exigibilidade da decisão proferida. Aduz que o certame foi bastante conturbado e que, por isso, foi suspenso por 01 (um) ano o processo em questão, por recomendação do Ministério Público, tendo sido disponibilizado o resultado final somente no final do ano de 2016.

Sustenta a ausência de direito líquido e certo da Apelada, uma vez que não fora aprovada dentro do número de vagas ofertadas no edital, tendo sido apenas classificada. Afirma que a contratação das profissionais de odontologia se deu em razão da necessidade excepcional e temporária, tendo em vista o afastamento provisória das servidoras efetivas, em razão de licença para tratar de assuntos particulares, licença maternidade e férias.

Intimada para apresentar contrarrazões, ID. 1451669 - fls. 139/148 a apelada ratifica os termos da sentença e da inicial, pugnando pelo desprovimento do apelo em análise.

Em decisão de ID. 2028533, o recurso de apelação do Município de Picos - PI foi recebido em seu duplo efeito.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, opinou pelo conhecimento da remessa e pela manutenção da sentença. ID. 3491142.

É o relatório.

VOTO

 

 

Presentes os requisitos e pressupostos legais de admissibilidade do recurso, conheço do presente apelo.

Nos termos do inciso LXIX do art. 5° da CF/88, o Mandado de Segurança é remédio constitucional cabível para a defesa de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou por habeas data, contra ato ilegal ou arbitrário praticado por autoridade pública ou por agente de pessoa jurídica no exercício de funções públicas.

Dentre os requisitos específicos de cabimento do Mandado de Segurança, encontram-se, pois, a imprescindível certeza e a liquidez do direito, que, segundo a doutrina dominante, deve estar comprovada no momento de impetração.

Não é outra a lição da doutrina:

 

(...) O direito líquido e certo, para fins de mandado de segurança, é o que se apresenta manifesto na sua existência, de/imitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (...) (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 28" ed. São Paulo: Malheiros, 2005, págs. 36/37).

(...) É preciso que o fato alegado pela parte e em que baseia o seu direito seja certo, tenha sido provado documentalmente, de modo absoluto e evidente. Assim, pouco importa a complexidade do problema jurídico discutido, indispensável é que o fato alegado esteja devidamente comprovado e dê ao impetrante o direito subjetivo cuja proteção requer ao juiz. (...) (Do Mandado de Segurança na Prática Judiciária, Forense, Rio, 3ª ed., 1968, pág. 123).

 

No caso em análise, cuida-se de Mandado de Segurança com Pedido de Liminar impetrado por HYVANA MARIA DE MOURA NUNES, contra o ato manifestamente ilegal e abusivo perpetrado pelo senhor Prefeito do Município de Picos - PI, objetivando sua imediata nomeação e posse no cargo de Odontólogo.

Consoante relatado, depreende-se que fora realizado concurso público destinado ao preenchimento de diversos cargos, dentre eles o de Odontólogo PSB, para o qual foram ofertadas 03 (três) vagas, sendo a Impetrante classificada na 8º (oitava) posição no certame.

Inicialmente, ao analisar as provas documentais colacionadas aos autos, verifica-se que a alegação formulada pela Impetrante encontra respaldo probatório na Cópia do Resultado Final de candidatos aprovados no certame, que prevê, expressamente, a classificação da impetrante na 8ª posição entre os candidatos. ID. 1451668 – fls. 67.

Pois bem. É sabido que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas ofertadas, não gera direito à nomeação e posse, mas apenas expectativa de direito, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência.

Ocorre que tal expectativa se transforma em direito líquido e certo, a partir no momento em que há contratação de pessoal para exercer o cargo de candidata classificada, de forma precária, dentro da validade do concurso, em flagrante preterição aos demais candidatos classificados.

Diferente não é o entendimento do TJPI:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE. POSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA. 1. É assente na Jurisprudência que o aprovado em concurso público fora do número de vagas não possui direito líquido e certo à nomeação durante o prazo de validade do certame, mas apenas expectativa de direito. Entretanto, importante ressaltar que essa expectativa de direito se convola em direito líquido e certo ã nomeação quando há preterição dos candidatos classificados em concurso público. Trata-se de entendimento fixado em tese de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311. 2. No presente caso, a apelante demonstrou a existência de diversos contratados precariamente desempenhando a função pretendida. Nesses termos, há que se reconhecer que a contratação precária de terceiros para o desempenho de função para a qual existe lista de classificados em concurso público caracteriza inequívoca preterição arbitrária e imotivada destes por parte da administração. A demonstração da realização de contratações para o desempenho das funções explicita a necessidade de nomeação de servidores para os cargos, ao passo que a sua precariedade, consistente na inobservância das exigências legais para a contratação por prazo determinado, denota arbitrariedade e ausência de motivação idônea, 3. Uma vez configurada a preterição imotivada e arbitrária da recorrente por parte da Administração, esta faz jus à nomeação para o cargo pretendido, pois a mera expectativa de direito convolouse em direito líquido e certo à nomeação e à posse. 4, Recurso conhecido e provido.(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.002704-2 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/05/2019 )

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — PROFESSOR CLASSE "SL" — CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS — DECADÊNCIA AFASTADA - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA- SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. O impetrante pleiteia nomeação para cargo público, no qual fora aprovado na 122° (centésima vigésima segunda) colocação, sendo que o edital previa 70 (setenta) vagas, alegando preterição, em razão da contratação de mão de obra temporária pelo Estado do Piauí, para exercício das mesmas funções que passaria a desempenhar, caso nomeado; 2. A contagem do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dar-se-á com o término do prazo de validade do certame; 3.Consoante jurisprudência pacifica do STJ, a contratação precária de servidores pela Administração, para realização das mesmas tarefas previstas no edital, na vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que converte a expectativa em direito subjetivo; 4. Writ conhecido. Segurança concedida à unanimidade. (TJ/PI, Mandado de Segurança n° 2017.0001.004675-9, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo).

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRETERIÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A Impetrante logrou comprovar ter sido aprovado na 11ª colocação, mas que as autoridades Impetradas realizaram contratação temporária, restando patente a sua preterição. Desse modo o direito líquido e certo da Impetrante foi flagrantemente violado, por ato das autoridades Impetradas, em total desatendimento ao princípio da isonomia que deve prevalecer no caso de certame público. Segurança concedida. (TJ/PI, M.S Nº 2017.0001.006254-6, REL. Des. José James Gomes Pereira)

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. PRELIMINAR AFASTADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. Os impetrantes demonstraram satisfatoriamente as suas classificações em concurso público, assim como a contratação de profissionais a titulo precário em número compatível, legitimando, pois, a impetração do writ. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Segurança concedida.(TJ/PI, M.S Nº 2017.0001.002999-3, REL. Des. FERNANDO CARVALHO MENDES)

 

Na espécie, chega-se à conclusão de as contratações precárias foram destinadas para o exercício de atribuições inerentes aos cargos pretendidos, de tal forma que se passar a configurar direito líquido e certo à nomeação daqueles concursados, ainda que fora do número de vagas previsto inicialmente no certame.

Ademais, conforme lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “não é exato supor-se que o candidato aprovado em concurso tem, apenas, como habitualmente se diz, unicamente o direito a não ser preterido. Na verdade, tem direito a ser nomeado, quando preterido, o que é coisa diversa” (Regime Constitucional dos servidores da administração direta e indireta, 1990, p. 57).

Em decorrência do direito à não preterição, entende-se que surgirá o direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital (I) quando a ordem de classificação for desrespeitada, ou (II) quando as vagas existentes forem preenchidas mediante contratações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que, embora não classificado o candidato dentro do número de vagas, quando comprovada a preterição, em vista da demonstração de existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, fica evidente a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas, como se vê no julgado:

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No caso, a impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou sua preterição, uma vez que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas. 4. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento. (STJ, RMS 57.075/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 13/08/2018)

 

No caso dos autos, restaram comprovadas 04 (quatro) contratações precárias (ID. 1451668 – fls. 77 e 79) para o exercício do cargo de Odontólogo PSB. Tal situação comprova a existência de contratações precárias em número suficiente para atender à nomeação e posse da impetrante, que ocupa a 8ª colocação no certame.

Assim, resta demonstrada a preterição do direito da impetrante, por meio da comprovação de contratações precárias para o mesmo cargo por ela pretendido. Dessa forma, e pela análise das peculiaridades fáticas, constata-se que a Impetrante, ora Apelada, possui direito líquido e certo à nomeação, pelo que a sentença combatida deve ser mantida em sua integralidade.

Ante o exposto, conheço o recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, a fim de manter todos os termos da sentença de primeiro grau.

É o voto.

 

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 15 a 22 de julho de 2022, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira, Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior e Exmo. Sr. Dr. Antônio de Paiva Sales (Juiz convocado).

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado, em gozo de férias regulamentares.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 22 de julho de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

 

- Relator -