EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - ENERGIA ELÉTRICA - VIOLAÇÃO DO MEDIDOR - ADULTERAÇÃO NÃO COMPROVADA - TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO - PROVA INSUFICIENTE DA ALEGADA IRREGULARIDADE - DOCUMENTO UNILATERAL - DEFICIÊNCIA NA MEDIÇÃO - COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO PROVIDO. 1 - Nos casos de alegação de adulteração do medidor de energia elétrica, compete à concessionária o ônus da prova quanto à alegada adulteração, porquanto a ausência de prova da irregularidade por parte do consumidor caracteriza prova diabólica. 2 - Nessa hipótese, necessário se faz a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, pela qual, o ônus da prova cabe aquele que tem melhores condições de produzi-la, nos termos do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. 3 - A utilização de laudo particular não se presta a demostrar a existência de adulteração ou irregularidade no medidor de energia elétrica, não se equiparando à perícia judicial. 4 - Na presente hipótese, extrai-se claramente dos autos que o indigitado procedimento não fora observado pela requerida, não sendo facultado à autora, portanto, o exercício do contraditório em relação à afirmação de que o medidor em questão apresentaria irregularidades, o que sequer pode ser tido como verdadeiro, uma vez que se trata de prova produzida unilateralmente pela demandada. 5. A lei nº 13.460-2017 (que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública) prevê no art.Art. 6º, I que é direito básico do usuário a participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços. 6. Portanto, não se constata processo, mas sim, conclusão. Explica-se. A conclusão por eventual irregularidade em medidor deve ocorrer após a defesa, pois o direito de defesa tem que ser efetivo, exercido em sua plenitude e não ser colocado à disposição apenas para cumprir formalidade. A conclusão do débito, antes da defesa, viola a garantia do contraditório (CRFB, art. 5º, LV). 7. Assim, não tendo havido atendimento aos procedimentos previstos na Resolução n.º 414/2010 da ANEEL, entende-se incorreto o entendimento do juiz singular, devendo ser reformada a sentença para declarar a inexistência do débito correspondente a recuperação de consumo da unidade consumidora. 8. Acordam os componentes da 3ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e dar-lhe provimento, para reformar a sentença e JULGAR PROCEDENTES os pedidos autorais, declarando inexistente o débito, devendo a requerida se abster de realizar qualquer ato de cobrança do valor em desfavor da autora. Por fim, condenar a demandada nas custas e honorários sucumbenciais arbitrado no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Olímpio José Passos Galvão e Dr. João Gabriel Furtado Baptista (Juiz designado). Ausente justificadamente: Exmo. Sr. Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho. Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Martha Celina de Oliveira Nunes, Procuradora de Justiça. PLENÁRIO VIRTUAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800505-92.2018.8.18.0084 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 18/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800505-92.2018.8.18.0084

APELANTE: MARIA DO AMPARO DA CONCEICAO

Advogado(s) do reclamante: ANTONIO AURELIO DE ALENCAR

APELADO: EQUATORIAL PIAUI DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

Advogado(s) do reclamado: MARCOS ANTONIO CARDOSO DE SOUZA

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - ENERGIA ELÉTRICA - VIOLAÇÃO DO MEDIDOR - ADULTERAÇÃO NÃO COMPROVADA - TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO - PROVA INSUFICIENTE DA ALEGADA IRREGULARIDADE - DOCUMENTO UNILATERAL - DEFICIÊNCIA NA MEDIÇÃO - COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO PROVIDO.

1 - Nos casos de alegação de adulteração do medidor de energia elétrica, compete à concessionária o ônus da prova quanto à alegada adulteração, porquanto a ausência de prova da irregularidade por parte do consumidor caracteriza prova diabólica.

2 - Nessa hipótese, necessário se faz a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, pela qual, o ônus da prova cabe aquele que tem melhores condições de produzi-la, nos termos do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

3 - A utilização de laudo particular não se presta a demostrar a existência de adulteração ou irregularidade no medidor de energia elétrica, não se equiparando à perícia judicial.

4 - Na presente hipótese, extrai-se claramente dos autos que o indigitado procedimento não fora observado pela requerida, não sendo facultado à autora, portanto, o exercício do contraditório em relação à afirmação de que o medidor em questão apresentaria irregularidades, o que sequer pode ser tido como verdadeiro, uma vez que se trata de prova produzida unilateralmente pela demandada.

5. A lei nº 13.460-2017 (que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública) prevê no art.Art. 6º, I que é direito básico do usuário a participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços.

6. Portanto, não se constata processo, mas sim, conclusão. Explica-se. A conclusão por eventual irregularidade em medidor deve ocorrer após a defesa,  pois o direito de defesa tem que ser efetivo, exercido em sua plenitude e não ser colocado à disposição apenas para cumprir formalidade. A  conclusão do débito, antes da defesa, viola a garantia do contraditório (CRFB, art. 5º, LV).

7. Assim, não tendo havido atendimento aos procedimentos previstos na Resolução n.º 414/2010 da ANEEL, entende-se incorreto o entendimento do juiz singular, devendo ser reformada a sentença para declarar a inexistência do débito correspondente a recuperação de consumo da unidade consumidora  

 

 

 

I – RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

Tratam-se de RECURSOS DE APELAÇÃO interposto por MARIA DO AMPARO DA CONCEIÇÃO com a finalidade de reformar a sentença do JUÍZO DA VARA ÚNICA DE BARRO DURO (PI) que julgou IMPROCEDENTE os pedidos constantes na AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO proposta em face da Equatorial S.A.

Sentença: Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Barro Duro (PI) REVOGOU a decisão de ID 4252836 que concedeu a antecipação de tutela JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO e CONDENOU a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que ora fixo em 10% do valor atualizado da causa, ficando os pagamentos sob condição suspensiva de exigibilidade diante do deferimento da gratuidade de justiça.

Requer a APELANTE, MARIA DO AMPARO DA CONCEIÇÃO , a reforma da sentença para declarar inexistente o débito e anular o auto de infração, bem como condenar a empresa recorrida em danos morais no valor de R$: 20.000,00 (Vinte mil reais).

Sustenta o pedido de reforma da sentença firmando que  se a análise do medidor e das instalações da residência da parte autora,  fosse efetuada corretamente, esta deveria ser feita na presença da consumidora, em perícia previamente agendada. 

Sustenta que o  modus  operandi adotado pela requerida vulnera a produção da prova técnica, posto que, o medidor e as instalações foram manuseadas tão somente pelos funcionários da empresa requerida.

Alega que a suposta deficiência na medição constatada pela requerida, não pode ser atribuída à parte autora, porque a perícia fora produzida exclusivamente por seus funcionários e, no caso em análise, afirma a recorrente que não fora entregue Cópia do Termo de Ocorrência de Irregularidade ao titular do contrato de fornecimento de energia, negando-lhe o direito de requisitar perícia técnica em determinado local e hora, consoante art.129, I, §2º,§4º, da resolução 414 da ANATEL.

Argumenta que, aem qualquer amparo técnico, e apenas olhando uma fotografia, o juízo a quo, chegou a conclusão que de fato houve intervenção fraudulenta no medidor de energia, e que a responsável pelo desvio seria a recorrente e que a Sentença de Mérito conclui, que o só fato de haver um suposto subfaturamento que tenha talvez beneficiado a recorrente, é suficiente para se declarar legítima a cobrança indevida pela recorrida.

Impugna a distribuição do ônus da prova afirmando que, mesmo após a empresa recorrida haver violado o medidor de energia, e alterado os dispositivos, sem garantir todos os protocolos previstos pela resolução da ANEEL, e mesmo sendo a parte recorrente, hipossuficiente na relação de consumo, sem qualquer instrução técnica, era obrigada a provar inexistência de fraude, ou de benefício da suposta fraude.

Requer danos morais alegando que há flagrante desrespeito as normas consumeristas, bem como houve interrupção do fornecimento de energia da recorrente por mais de 03 meses, além da aplicação de multa indevida, só nos resta pedir que a recorrida repare o dano sofrido de ter o fornecimento de energia suspenso sem qualquer justificativa.

Contrarrazões: Intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença.

Afirma que a empresa Concessionária não tem interesse em constranger, mesmo que de maneira legal, nenhum consumidor, todavia para que haja a efetiva manutenção saudável da relação contratual acordada entre as partes, em consonância com o princípio da boa-fé objetiva, os polos sinalagmáticos devem observar o que dispõe as cláusulas que norteiam o dito contrato.

Destaca que, ao contrário do que dispõe a apelante, houve prévia notificação acerca da perícia nos medidores da apelante, respeitando o disposto na Resolução 414/2010 da ANEEL.

Argumenta que a Apelada realizou seus atos valendo-se das prerrogativas legais, visto que, sempre que há indícios de fraude ou irregularidade em medidores de energia, é totalmente cabível a vistoria desses medidores. Essa vistoria é realizada pelos profissionais da Companhia, que são treinados e competentes para realizar tais procedimentos.

Destaca que destacar que, em 25.04.2018, em julgamento de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), a 1ª Seção, por unanimidade, decidiu pela possibilidade de suspensão do fornecimento de energia elétrica, em se tratando de débito estrito à recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor. Logo, não merece prosperar a alegação da parte autora de que seria indevido o “corte” que tem por objeto a fatura questionada na presente demanda.

Aduz que mesmo ciente do processo administrativo, o titular da unidade consumidora em questão permaneceu inerte, não questionando, administrativamente, qualquer procedimento.

Impugna o pedido de indenização por danos morais aformando que o fato de a Constituição da República consagrar a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviço público não tem o condão de dispensar a demonstração, pelo interessado, do efetivo dano sofrido e também do nexo de causalidade hábil a caracterizar o indispensável liame entre a situação de fato danosa e a atuação do ente público.

Recurso recebido sem efeito suspensivo.

Manifestação do Ministério Público: Instado a se manifestar, o Ministério Pú-blico Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interes-se público que justifique sua intervenção.

É a síntese do necessário.

 

I – VOTO 

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):  

  

I – DO PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA 

 

A controvérsia cinge-se em saber se foi legítima e sem irregularidades a cobrança de valores referentes à diferença entre o consumo estimado e o efetivamente faturado.

O caso em questão trata de relação consumerista, uma vez que versa sobre o fornecimento de energia elétrica prestado por concessionária de serviço público (fornecedora nos termos do art. 3º do CDC) à recorrente (consumidora, nos termos do art. 2º do CDC), serviço esse considerado essencial. 

Foi lavrado pela concessionária de energia elétrica, ora recorrida, termo de ocorrência e inspeção (TOI nº 28013-2018), que sancionou a requerente, ora Apelante, no pagamento das diferenças de consumo em sua unidade consumidora, ensejando na suposta diferença de faturamento  de R$: 2.361,26 (Dois mil trezentos e sessenta e um reais e vinte e seis centavos).

Entende-se que, nos casos de alegação de adulteração do medidor de energia elétrica, compete à concessionária de serviço público o ônus da prova quanto à alegada adulteração, pois a ausência de prova da irregularidade por parte do consumidor caracteriza prova diabólica.

Com efeito, entende-se como prova diabólica aquela muito difícil, talvez impossível, de ser produzida. A doutrina utiliza a expressão para fazer referência "àqueles casos em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil, nenhum meio de prova sendo capaz de permitir tal demonstração". (CÂMARA, Alexandre Freitas. Doenças preexistentes e ônus da prova: o problema da prova diabólica e uma possível solução. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2005, n. 31, p. 12).

Nessa hipótese, necessária a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, pela qual o ônus da prova cabe aquele que tem melhores condições de produzi-la, adotada expressamente pelo artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e consagrada no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (DALL'AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. Distribuição dinâmica do ônus probatório. Revista Dos Tribunais. São Paulo: RT, 2001, nº 788, p. 98).

Assume inquestionável valor, presente o contexto em análise, as lições de Fredie Didier:

 

São postulados dessa teoria [distribuição dinâmica do ônus da prova] as seguintes premissas: a) o ônus da prova não deve ser repartido prévia e abstratamente, mas, sim, casuisticamente; b) a distribuição do ônus da prova não pode ser estática e inflexível, mas, sim, dinâmica; c) pouco importa, na distribuição do ônus da prova, a posição assumida pela parte na causa (autor ou réu); d) não importa a natureza do fato probando - constitutivo, modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, mas, sim, quem tem mais possibilidades de prová-lo. (DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1, Salvador: Jus Podium, 2006. p. 526).

 

Assim, no caso, o ônus da prova da adulteração do medidor de energia elétrica pertence à Recorrida, ônus do qual não se desincumbiu.

Embora tenha sido franqueado o acompanhamento da realização do laudo de aferição, o pequeno consumidor, mormente em se tratando de pessoa física, não tem o conhecimento e os recursos necessários para questionar o laudo elaborado, cuja impugnação, invariavelmente, depende de conhecimentos técnicos.

Ademais, referido documento foi elaborado por quem não possui isenção ou atribuição para elaborar perícia judicial. O laudo particular presta, tão somente, para balizar futuros atos pré-processuais ou processuais, não se equiparando à perícia judicial.

Em relação à situação em liça, oportuno rememorar, ainda, que o §4º do art. 73, da Resolução nº 414/2010 – ANEEL dispõe que “A substituição de equipamentos de medição deve ser comunicada ao consumidor, por meio de correspondência específica, quando da execução desse serviço, com informações referentes ao motivo da substituição e às leituras do medidor retirado e do instalado”.

Na presente hipótese, extrai-se claramente dos autos que o indigitado procedimento não fora observado pela requerida, não sendo facultado à autora, portanto, o exercício do contraditório em relação à afirmação de que o medidor em questão apresentaria irregularidades, o que sequer pode ser tido como verdadeiro, uma vez que se trata de prova produzida unilateralmente pela demandada.

Neste sentido, revela-se indevido o sancionamento aplicado à autora na via administrativa, consistente no pagamento da quantia acima mencionda, na esteira do entendimento assentado no julgado abaixo:

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ANULATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. Fornecimento de energia. Lavratura de termo de ocorrência de irregularidade (toi). Sentença de procedência dos pedidos. Inconformismo da ré. O caso em questão trata de relação consumerista, uma vez que versa sobre o fornecimento de energia elétrica prestado por concessionária de serviço público, serviço esse considerado essencial. Deve ser levado em consideração que o termo de ocorrência de irregularidade (toi) em relógio medidor de consumo de energia elétrica, não permite, pelas suas particularidades, no momento da lavratura, contraprova ou qualquer providência alusiva ao contraditório, à ampla defesa ou à transparência, vulnerando o consumidor, em afronta aos princípios constitucionais e consumeristas. De outro vértice, com a advento da recente Lei Estadual nº 7.990, de 15.06.2018, consoante o disposto em seu artigo 1º,ficou proibida a cobrança de qualquer valor decorrente da lavratura de termo de ocorrência de irregularidade (toi), ou instrumento análogo no mesmo boleto, fatura ou conta no qual se remunere o serviço de luz, água e gás, no âmbito do ESTADO DO Rio de Janeiro. No caso dos autos, a apelada lavrou um toi por ter constatado um desvio no ramal de ligação (2 fases) não havendo prova de que a vistoria foi precedida de notificação. Salienta-se que os documentos juntados pela parte ré, ora apelante, foram unilateralmente produzidos e não permitem a comprovação do efetivo consumo pelo apelado, razão pela qual não servem como prova de suas alegações. Ressalte-se que a concessionária não requereu a prova pericial, perdendo a oportunidade de comprovar que o relógio medidor estava registrando consumo de energia inferior ao real. Assim, a concessionária não se desincumbiu de provar suas alegações, nem de ilidir as do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC/2015.. Por fim, assiste razão à recorrente em sua pretensão para exclusão da verba arbitrada a título de dano moral. Isto porque, dos fatos retratados nos autos do processo não se vislumbra lesão passível de indenização, não tendo ocorrido a interrupção do fornecimento de energia elétrica. Embora espelhem uma situação de transtorno e aborrecimento, não são suficientes à configuração de violação à dignidade da parte- recurso conhecido e parcialmente provido. (TJRJ; APL 0003285-52.2017.8.19.0211; Rio de Janeiro; Décima Quinta Câmara Cível; Relª Desª Maria Regina Fonseca Nova Alves; DORJ 17/06/2019; Pág. 472).

 

No caso dos autos, de alegação de adulteração do medidor de energia elétrica, compete à concessionária o ônus da prova quanto à alegada adulteração, porquanto a ausência de prova da irregularidade por parte do consumidor caracteriza prova diabólica.

Nessa hipótese, necessário se faz a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, pela qual, o ônus da prova cabe aquele que tem melhores condições de produzi-la, nos termos do art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, e do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Portanto, a utilização de laudo particular não se presta a demostrar a existência de adulteração ou irregularidade no medidor de energia elétrica, não se equiparando à perícia judicial.

Não se identifica qual o critério utilizado pela parte recorrida para proceder com a recuperação da receita.

A lei nº 13.460-2017 (que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública) prevê no art.Art. 6º, I que é direito básico do usuário a participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços.

Portanto, não se constata processo, mas sim, conclusão. Explica-se. A conclusão por eventual irregularidade em medidor deve ocorrer após a defesa,  pois o direito de defesa tem que ser efetivo, exercido em sua plenitude e não ser colocado à disposição apenas para cumprir formalidade.

A  conclusão do débito, antes da defesa, viola a garantia do contraditório (CRFB, art. 5º, LV).

Ademais, a imposição de cobrança por quantia unilateralmente apurada viola os deveres de informação e de boa-fé objetiva.

Como cediço, o CDC (lei nº 8078/1990), por sua vez, prevê, no art. 6º, inciso III, como direito básico do consumidor a informação sobre os serviços que lhe são postos a sua disposição. No caso, a concessionária violou a norma consumerista, uma vez que não indicou os valores e aferições que teriam servido de base para a apuração da dívida.  

Assim, não tendo havido atendimento aos procedimentos previstos na Resolução n.º 414/2010 da ANEEL, entende-se incorreto o entendimento do juiz singular, devendo ser reformada a sentença para declarar a inexistência do débito correspondente a recuperação de consumo da unidade consumidora  

Ocorre que, ao analisar os documentos apresentados com a inicial, percebe-se falta de informação de como ocorreu a identificação pela recorrida do suposto decréscimo no registro de consumo de energia elétrica, como se chegou a diferença de consumo e ao consumo estimado, bem como não se tem como concluir,  sem a identificação clara e precisa, sobre qual critério foi utilizado para recuperação de consumo unilateralmente apontado como irregular pela recorrida.  

   

 III – CONCLUSÃO 

  

Diante do exposto, conheço e DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO para reformar a sentença e JULGAR PROCEDENTES os pedidos autorais, declarando inexistente o débito, devendo a requerida se abster de realizar qualquer ato de cobrança do valor em desfavor da autora. 

Por fim, condenar a demandada nas custas e honorários sucumbenciais arbitrado no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Teresina (PI), data de julgamento registrada no sistema. 

  

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS 

Relator