EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA MAJORANTE POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. VALORADA CORRETAMENTE. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA FRAÇÃO DE 1/6. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO NÃO APLICADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUIZ DA EXECUÇÃO. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Causa de aumento pelo emprego de arma de fogo. É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021). 2. Da dosimetria da pena. O magistrado invocou elementos concretos para a fundamentação da referida circunstância, levando em conta que na época dos fatos o acusado tinha plena consciência que sua conduta era ilícita, o que justifica a valoração negativa da culpabilidade. 3. Da confissão espontânea. O magistrado de piso, embora tenha reconhecido que o apelante faz jus à incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, fixou a pena-intermediária no piso, pois, caso reduzisse em 1/6, a pena seria fixada, aquém do mínimo legal, o que confrontaria com a Súmula 231 do STJ. 4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça “A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei.” 5. Tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita dos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. 6. No entanto, quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800045-27.2021.8.18.0076 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/07/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DA MAJORANTE POR OUTROS MEIOS DE PROVA. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. VALORADA CORRETAMENTE. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE NA FRAÇÃO DE 1/6. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO NÃO APLICADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUIZ DA EXECUÇÃO. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Causa de aumento pelo emprego de arma de fogo. É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021).

2. Da dosimetria da pena. O magistrado invocou elementos concretos para a fundamentação da referida circunstância, levando em conta que na época dos fatos o acusado tinha plena consciência que sua conduta era ilícita, o que justifica a valoração negativa da culpabilidade. 

3. Da confissão espontânea. O magistrado de piso, embora tenha reconhecido que o apelante faz jus à incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, fixou a pena-intermediária no piso, pois, caso reduzisse em 1/6, a pena seria fixada, aquém do mínimo legal, o que confrontaria com a Súmula 231 do STJ. 

4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça “A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei.”

5. Tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita dos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

6. No entanto, quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

7. Recurso conhecido e improvido. 

 

 

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EVANDRO NASCIMENTO DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de  07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática delitiva de roubo majorado, previsto no  art. 157, § 2º, inciso II,§ 2º-A, I todos do Código Penal.

Narra a exordial que, dia 05 de dezembro de 2020, às 22h30min, mediante grave ameaça, o acusado subtraiu um aparelho celular Samsung A10, cor azul.

Foi apurado que, na ocasião, a vítima Daiane estava conduzindo uma motocicleta, trazendo sua amiga na garupa, e ao passarem pela rua, foi abordada por dois indivíduos, que estavam em uma motocicleta cor preta, sendo que um estava portando uma arma de fogo no momento da prática criminosa e anunciou o assalto, exigindo que as vítimas entregassem seus aparelhos celulares, no entanto, somente o aparelho de Daiane foi subtraído.

 Em suas razões recursais (ID 6380373 fls.1/11), a defesa suscita as seguintes teses basilares:  1) Exclusão da majorante do emprego de arma de fogo; 2) erro na dosimetria da pena; 3) a incidência da atenuante de confissão na fração de 1/6 (um sexto); 4) a promoção da detração penal e 5) o deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça.

  Em contrarrazões, o Órgão Ministerial requer o improvimento do recurso, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos. 

Em parecer fundamentado, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo na pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) Exclusão da majorante do emprego de arma de fogo; 2) erro na dosimetria da pena; 3) a incidência da atenuante de confissão na fração de 1/6 (um sexto); 4) a promoção da detração penal e 5) Os benefícios da gratuidade da justiça.

1) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO

A defesa pugna pela exclusão da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo, fundamento que não há laudo pericial que comprove a eficiência lesiva.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do §2º- A, I, do art. 157, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo.

Verifica-se que o uso de arma de fogo foi devidamente comprovado nos autos pela palavra da vítima Daiane dos Santos Costa, que afirmou em sentença. Segue o trecho transcrito (ID 6380364), in verbis: 

“a vítima DAIANE DOS SANTOS COSTA, foi firme ao reconhecer ambos os acusados como autores do roubo, assim como fez em delegacia. A vítima narrou em audiência que ela e a amiga estavam de moto e pararam no caminho para mandarem mensagem pelo celular para uns amigos e quando pararam os réus pararam também e sacaram uma arma do tipo “garruncha” já mandando passarem o celular. Ela afirma ainda que já conhecia os réus de vista em razão de outros assaltos feitos na cidade. Que só um estava armado e os dois usavam tornozeleira eletrônica e que não têm nenhuma dúvida da identidade dos acusados.”

A testemunha ocular também em audiência corroborou com a afirmação, transcrição do trecho da sentença, in verbis:

“a testemunha ocular INÁCIA MARIELE OSÓRIO SANTOS, que também foi ameaçada pelos acusados, mas não tinha celular para entregar aos réus, narrou detalhadamente a ação delituosa, corroborando o afirmado por DAIANE DOS SANTOS COSTA, com relação a autoria dos acusados, tendo reconhecido os réus FRANCISCO FERREIRA DO NASCIMENTO e EVANDRO NASCIMENTO DOS SANTOS em delegacia, e mencionando inclusive o fato de ambos os acusados estarem usando tornozeleiras eletrônicas no momento do fato delituoso.”

Os acusados confessaram em juízo, trecho da sentença, in verbis:

“os acusados confessaram espontaneamente em juízo, durante seu interrogatório, que praticaram o fato delituoso um na companhia do outro e que usavam tornozeleira eletrônica no momento do roubo.”

Assim, considerando que os depoimentos das vítimas são suficientes para evidenciar a utilização efetiva e ostensiva da arma de fogo no momento do crime, deve ser mantida a incidência da referida majorante no presente caso.

Corroborando este entendimento, encontra-se a seguinte jurisprudência deste Tribunal:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, I E II DO CPB. PLEITO DE EXCLUSÃO DAS MAJORANTES. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DA ARMA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA EM RAZÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO. EXASPERAÇÃO NA TERCEIRA FASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO MÍNIMA (1/3). SÚMULA 443/STJ. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1- A defesa do réu requereu apenas a exclusão das majorantes do emprego de arma de fogo e concurso de agentes, aduzindo que o réu negou em juízo o emprego de arma na empreitada criminosa afirmando ter feito apenas sugesta de que estaria armado, não havendo apreensão de nenhuma arma nos autos portanto, não há como averiguar o potencial lesivo do artefato supostamente utilizado. Quanto ao concurso de pessoas, alega a defesa que, em que pese ter o réu confessado que cometeu o delito em comunhão de esforços com uma pessoa conhecido como “Dodo”, tal pessoa não foi identificada, sendo o recorrente o único denunciado. 2- Em que pese não ter sido apreendida no momento e nem periciada, o emprego da arma de fogo na ação delituosa foi demonstrado pelos relatos da vítima que afirmou com veemência que viu bem a arma quando o réu anunciou o assalto, sendo certo que a utilização do artefarto foi suficiente para causar-lhe maior temor, reduzindo as chances de defesa, pois nesse momento os outros funcionários da loja ficaram ainda mais nervosos. 3- Quanto a mojarante do concurso de pessoas, a vítima também relatou com veemência que viu que tinha uma outra pessoa dando cobertura ao réu, aguardando em uma moto na frente da loja, e viu também quando ambos empreenderam fuga juntos. De mais a mais, o próprio réu admitiu que praticou o delito em comunhão de esforços com uma pessoa conhecida como "Dodo", importando salientar que a mera argumentação de que o comparsa não foi identificado não é suficiente para excluir a incidência da majorante. 4- O aumento da pena em razão do roubo circunstanciado, na terceira fase, exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes, nos termos da Súmula n. 443/STJ ("O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes"). 5- Tendo em vista a ausência de fundamentação idônea a justificar a exasperação da pena em fração superior à mínima (1/3) e segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, deverá ser aplicada a fração mínima, mais benéfica ao réu, restando uma pena definitiva de 5(cinco) anos e 4(quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 6- Apelação conhecida e parcialmente provida. Dosimetria da pena reformada.

(TJ-CE : 0017796-98.2017.8.06.0055 – Apelação; DESEMBARGADOR HENRIQUE JORGE HOLANDA SILVEIRA; 3ª Câmara Criminal; Data do julgamento: 09/03/2021)

Logo, neste ponto, não assiste razão ao Apelante.

2) DOSIMETRIA DA PENA

A defesa pugna pela aplicação da pena-base no patamar mínimo, aduzindo que a circunstância judicial da culpabilidade foi valorada negativamente de maneira equivocada.

Neste aspecto, torna-se importante esclarecer que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima. 

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pela magistrada como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Compulsando os autos, constata-se que o juiz valorou negativamente tal circunstância aduzindo que: "Culpabilidade: o acusado possuía ao tempo dos fatos, a potencial consciência da ilicitude, sendo-lhe exigido conduta diversa da que teve. É imputável."

Constata-se, portanto, que o magistrado invocou elementos concretos para a fundamentação da referida circunstância, levando em conta que na época dos fatos o acusado tinha plena consciência que sua conduta era ilícita, o que justifica a valoração negativa da culpabilidade. 

Logo, correta está a fundamentação de tal circunstância judicial.

 3) A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)

A defesa pleiteia a aplicação da incidência da atenuante de confissão na fração de 1/6 (um sexto).

De acordo com a decisão de origem, in verbis:

“Os motivos têm a ver com a obtenção de dinheiro fácil, inerente ao crime.

As circunstâncias já integram o tipo e o temor sofrido pelas vítimas, em especial o trauma deixado nas crianças, revela-se como consequência do crime.

As vítimas em nada contribuíram para o delito.

Juízo de reprovabilidade, levando-se em conta as circunstâncias judiciais, em grau alto; desse modo, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses.

Não há circunstâncias agravantes.

Considerando a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, pelo fato de o denunciado ter confessado espontaneamente perante o juízo a autoria do crime, diminuo a pena em 03 (três) meses, ficando a penalidade em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses.”

No caso em análise, o magistrado de piso, embora tenha reconhecido que o apelante faz jus à incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, fixou a pena-intermediária no piso, pois, caso reduzisse em 1/6, a pena seria fixada, aquém do mínimo legal, o que confrontaria com a Súmula 231 do STJ. 

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, vindica que seja inobservado o teor da edição sumular retro, ipsis literis: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Deste modo, tornar-se-ia possível a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena do acusado para aquém do mínimo legal.

No entanto, para que ocorra uma mudança de regra em relação à aplicabilidade da Súmula 231 do STJ, é necessário que haja uma evolução relevante na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, dado que a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Vejamos: 

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Entendimento distinto afrontaria o princípio da individualização da pena, considerando que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Tanto é assim que, em razão da presença de uma circunstância agravante, não se cogita a elevação da pena acima do máximo abstratamente previsto para o tipo penal incriminador.

Nesse sentido, a jurisprudência se assenta:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. VEDAÇÃO. SÚMULA N. 231 DO STJ. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE APÓS EXAURIDA A TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. SISTEMA TRIFÁSICO VIGENTE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS HÁBEIS PARA INFIRMAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO IMPUGNADA.

1. Se, na segunda fase da dosimetria da pena, não se aplicou a atenuante da confissão espontânea porque a redução implicaria reprimenda aquém do mínimo legal, não há falar em sua incidência após a aplicação da causa de aumento prevista na terceira fase.

2. A dosimetria da pena, segundo o Código Penal vigente, deve observar o sistema trifásico, sendo descabida a pretensão de retorno à segunda fase após exaurida a terceira.

3. A mera reiteração dos argumentos já apresentados na impetração do habeas corpus não é suficiente para infirmar a decisão que, com base na jurisprudência do STJ, entende que não constitui flagrante ilegalidade a não incidência de atenuante que reduz a pena a patamar aquém do mínimo legal.

4. Mantém-se a decisão cujos fundamentos não são infirmados pela parte recorrente.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 620.839/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONFISSÃO. SÚMULA N. 231 DO STJ. TENTATIVA. INVERSÃO DA POSSE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Embora a admissão espontânea dos fatos pelo réu configure a confissão, a incidência dessa atenuante não resulta em diminuição se a pena-base houver sido fixada no mínimo legal, conforme a Súmula n. 231 do STJ.

2. Ao questionar a convicção formada nas instâncias ordinárias quanto à efetiva inversão da posse dos bens objeto do roubo, o pleito recursal demanda revisão de matéria fático-probatória, obstada pela Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1593949/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 09/06/2021).

 

Logo, é inviável a aplicação da atenuante vindicada, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos.

 4) A PROMOÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL 

A defesa requer que seja aplicado o instituto da detração penal. 

Neste aspecto, convém esclarecer que a Lei nº 12.736/2012 inseriu o §2º no art. 387 do CPP, permitindo que o julgador promova o desconto pertinente à detração para escolher o regime inicial apropriado ao réu, em caso de condenação, nos seguintes termos:

“Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(...)

§ 2o  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”          (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012)

Assim, com a inovação legislativa, o magistrado, ao proferir a sentença, deverá efetuar a detração do período de prisão cautelar para a fixação do regime inicial. 

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça entende que a detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. REGIME PRISIONAL INICIAL. DETRAÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INSTITUTO DISTINTO DA PROGRESSÃO DE REGIME. DETRAÇÃO NÃO APLICADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUIZ DA EXECUÇÃO, QUE DISPORÁ DE MAIS ELEMENTOS PARA AVALIAR A POSSIBILIDADE DE O RECORRENTE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MAIS BRANDO, CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. ROUBOS PRATICADOS POR 03 AGENTES, TENDO COMO UMA DAS VÍTIMAS MOTORISTA DE APLICATIVO, QUE FOI LEVADO A CRER SEREM OS ASSALTANTES SIMPLES PASSAGEIROS. ART. 33, § § 2.º E 3.º, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A detração, prevista no art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, não se confunde com a progressão de regime, dependendo, exclusivamente, da análise objetiva da possibilidade de o desconto do tempo cumprido em prisão cautelar modificar o regime prisional inicial recomendado para o quantum da pena imposta.

- Na hipótese, a detração penal não foi aplicada, constando do acórdão impugnado que o referido instituto, como espécie de progressão de regime, contaria também com requisito subjetivo, e que não haveria informações no processo que atestassem o bom comportamento carcerário do agravante.

- A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei.

- A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Súmulas n.º 440/STJ, 718/STF e 719/STF.

- No caso, o regime inicial fechado foi aplicado pela gravidade concreta da conduta, a qual foi ressaltada pelo Tribunal a quo, tendo em vista as circunstâncias que envolveram os delitos, os quais foram cometidos mediante concurso de três agentes, sendo que, em um dos roubos, os assaltantes se passaram por passageiros para abordar motorista de aplicativo, elementos que tornam patente a especial gravidade do modus operandi dos delitos.

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 659.738/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021.)

Desta forma, tendo em vista o seu grau maior de informações, deverá o Juízo da Execução aferir a eventual detração penal do réu, modificando, se for o caso, o regime inicial de cumprimento da pena, em prestígio ao princípio da segurança jurídica. 

5) OS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência,  o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume o édito condenatório, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 25/07/2022