AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. MATRÍCULA DE CANDIDATO. LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM. AUTODECLARAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA GENÉRICA. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – Não merece conhecimento a preliminar de inadequação da via eleita suscitada em contrarrazões de agravo de instrumento, em razão da supressão de instância, quando a questão ainda não tenha sido levada ao d. juízo a quo, ou não tenha sido objeto da decisão combatida. 2 – O procedimento de heteroidentificação é considerado legítimo pelo STF, que deixou clara a possibilidade da adoção de critérios de heteroidenficação, para além da autodeclaração, por banca examinadora de concurso público, com o fim de averiguar a legitimidade da inclusão dos candidatos nas vagas destinadas às cotas raciais, conforme se extrai do julgamento da ADC 41. 3 – A decisão administrativa proferida por comissão de avaliação que nega a matrícula de candidato autodeclarado negro nas vagas destinadas a cotas raciais deve ser suficientemente fundamentada ao caso concreto, sob pena de nulidade, em razão da ausência de fundamentação e mácula ao devido processo legal. 4 – Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0755437-75.2021.8.18.0000 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 31/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0755437-75.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: JOAO VICTOR DE SOUSA LIMA

 

AGRAVADO: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ - FUESPI, PRO REITOR DE ADMINISTRAÇÃO DA UESPI

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. MATRÍCULA DE CANDIDATO. LIMINAR INDEFERIDA NA ORIGEM. AUTODECLARAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. DECISÃO ADMINISTRATIVA GENÉRICA. NULIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – Não merece conhecimento a preliminar de inadequação da via eleita suscitada em contrarrazões de agravo de instrumento, em razão da supressão de instância, quando a questão ainda não tenha sido levada ao d. juízo a quo, ou não tenha sido objeto da decisão combatida.

2 – O procedimento de heteroidentificação é considerado legítimo pelo STF, que deixou clara a possibilidade da adoção de critérios de heteroidenficação, para além da autodeclaração, por banca examinadora de concurso público, com o fim de averiguar a legitimidade da inclusão dos candidatos nas vagas destinadas às cotas raciais, conforme se extrai do julgamento da ADC 41.

3 – A decisão administrativa proferida por comissão de avaliação que nega a matrícula de candidato autodeclarado negro nas vagas destinadas a cotas raciais deve ser suficientemente fundamentada ao caso concreto, sob pena de nulidade, em razão da ausência de fundamentação e mácula ao devido processo legal.

4 – Recurso conhecido e provido.

 

 

ACÓRDÃO

            DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por JOÃO VICTOR DE SOUSA LIMA, contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança (Proc. nº 0817687-15.2021.8.18.0140) impetrado pelo agravante contra ato da PRÓ-REITORA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ, ora agravada.

Na decisão atacada (Num. 4233964), o d. Juízo a quo indeferiu a liminar requerida na exordial, por não vislumbrar a ocorrência de fumus boni iuris na espécie.

Nas razões recursais (Num. 4233959), o agravante afirma que teve indeferida sua matrícula no curso de Engenharia Civil na UESPI por cota de candidato de oriundo de escola pública e autodeclarado negro, por comissão de heteroidentificação da instituição. Alega que o recurso da decisão indeferitória da sua matrícula fora fundamentado de forma genérica. Argumenta que a avaliação por vídeo para a verificação subjetiva do fenótipo não é a forma mais adequada de avaliação. Afirma que a avaliação feita pela comissão, baseando-se em critérios fenotípicos objetivos é claramente ilegal, haja vista que a Administração Pública somente pode fazer o que está previsto em lei. Argumenta que a legalidade da existência de uma banca de heteroidentificação não justifica a reprovação de candidatos que se identificam com de determinada raça. Ao final, requer o deferimento da liminar em sede recursal, para que se ordene à autoridade coatora que promova a matrícula do impetrante no curso de Engenharia Civil, na Universidade Estadual do Piauí, Campus Teresina – Pirajá. No mérito, pede a confirmação da liminar e concessão da segurança.

Ato contínuo, proferi decisão monocrática (Num. 4262611), por meio da qual deferi a antecipação da tutela recursal, e determinei a matrícula do agravante no curso de Engenharia Civil ministrado pela UESPI, bem como a renovação do ato administrativo para a constatação da veracidade da autodeclaração do candidato.

A parte agravada apresentou contrarrazões ao instrumental (Num. 4509097). Argumenta a inadequação da via eleita do mandado de segurança em primeira instância, uma vez que é necessária a produção de prova pericial para constatar antropológica para averiguar a condição de negro/pardo do impetrante/agravante. Argumenta que o autor/impetrante estava ciente e concordou com o procedimento da heteroidentificação, que busca identificar o fenótipo, e não apenas o genótipo e ancestralidade. Defende que a decisão administrativa fora suficientemente motivada, e que a interferência do judiciário na questão posta em debate macula a separação dos poderes. Sustenta, também, que o procedimento de heteroidentificação foi objetivamente aplicado a todos os candidatos. Ao final, requer o não provimento do instrumental manejado.

O douto Ministério Público Superior apresentou parecer de mérito (Num. 6297113). Argumenta que a aferição do fenótipo do candidato que pretendesse concorrer às vagas previstas para as cotas raciais está devidamente prevista no edital de forma que mostra-se legítima a atuação da comissão examinadora. Opina pelo não provimento do instrumental.

É o relatório. 

 

VOTO

O Exmo. Sr. Des. Oton Mário José Lustosa Torres (Relator):

I. Juízo de admissibilidade

Recurso interposto de modo regular. Preparo dispensado pois o mérito do instrumental diz respeito à gratuidade judiciária. Por conseguinte, CONHEÇO do recurso.

II. Preliminares

A parte agravada defende a inadequação da via eleita, em razão da necessidade de produção de perícia antropológica no caso, com a consequente extinção do writ em primeira instância.

Sucede que a tese suscitada não fora objeto da decisão agravada, e a matéria sequer fora alegada em primeira instância, de forma que deverá ser primeiramente conhecida em primeiro grau, sob pena de supressão de instância. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRAMINUTA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ELEIÇÃO DE FORO - AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. . 1. É vedado o enfrentamento direto pelo Tribunal de matéria não submetida ao juízo a quo, sob pena de supressão de instância. 2. A cláusula de eleição do foro em contrato de adesão consumerista deve ser declarada nula quando for constatada abusividade em prejuízo do consumidor hipossuficiente. 3. Não sendo constatada abusividade, e não se tratando de relação de consumo, deve ser mantida a cláusula de eleição de foro pactuada.

(TJ-MG - AI: 10000181328287001 MG, Relator: José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 07/11/2019, Data de Publicação: 19/11/2019) – grifou-se.

Nesses termos, não conheço da preliminar suscitada em contrarrazões de agravo de instrumento.

III. Mérito

Quanto ao mérito, insurge-se a parte agravante, contra a decisão interlocutória proferida na origem, que indeferiu a liminar requerida para que lhe fosse possibilitada a matrícula no curso de Engenharia Civil da UESPI, em razão de supostas ilegalidades praticadas pela comissão examinadora responsável por aferir o seu fenótipo e possibilitar que efetuasse sua matrícula pelas cotas.

 

Pois bem.

Após compulsar os autos originais, pude constatar que o procedimento de heteroidentificação está previsto no edital do certame, conforme Num. 17123479 - Pág. 5, dos autos nº 0817687- 15.2021.8.18.0140.

O referido procedimento é considerado legítimo pelo STF, que deixou clara a possibilidade da adoção de critérios de heteroidenficação, para além da autodeclaração, por banca examinadora de concurso público, com o fim de averiguar a legitimidade da inclusão dos candidatos nas vagas destinadas às cotas raciais, conforme se extrai do julgamento da ADC 41. Veja-se:

 

Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator raça como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma burocracia representativa, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Tese de julgamento: É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

(STF - ADC: 41 DF - DISTRITO FEDERAL 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-180 17-08-2017) - grifou-se

 

Sucede que, ao analisar a decisão administrativa que indeferiu a matrícula do candidato/agravante, bem como a decisão do recurso interposto, observa-se que os atos administrativos, além de evidenciarem mera repetição um do outro, carecem de fundamentação, porque não individualizaram a situação do candidato, estando recheados de argumentos genéricos e aptos a fundamentar qualquer decisão (Num. 4234524).

Acresça-se a isto, o fato de que o candidato acostou inúmeras fotografias nos autos que sequer foram apontadas nas razões de decidir do ato administrativo, o que denota uma decisão padrão e genérica que não expõe os motivos individualizados da recusa. Assim, por ausência de fundamentação e mácula ao devido processo legal, o ato deve ser anulado. Nesse sentido:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. Direito Administrativo. Concurso público para formação de cadastro de reserva no Programa de Residência Jurídica da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (Edital 01/2014). Impetrante que sustenta a ilegalidade do ato que teria recusado, sem qualquer motivação, a sua autodeclaração, excluindo-o da concorrência às vagas reservadas às cotas raciais. 1. Ilegitimidade passiva arguida pela autoridade coatora que se afasta. Ato emanado da Comissão Especial de Avaliação formada com o objetivo de averiguar a veracidade das autodeclarações dos concorrentes das vagas reservadas para cotas raciais. Concurso que tem por finalidade a seleção de candidatos para formação de cadastro de reserva no Programa de Residência Jurídica da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, sendo presidido pela Coordenação de Estágio e Residência Jurídica (COERJ), por meio de ato de delegação do Defensor Público Geral do Estado do Rio de Janeiro. Art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/09. Precedentes do STJ. 2. Mandado de segurança é garantia fundamental, com previsão no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e destina-se à proteção de direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, atingido por ilegalidade ou abuso de poder. 3. Impetrante que sustenta a violação do seu direito líquido e certo pelo suposto ato ilegal de recusa da autodeclaração realizada para concorrer às vagas reservadas para cotas raciais. Candidato que se autodeclara pardo. 4. Edital que prevê a formação de Comissão Especial de Avaliação, para verificação das declarações de pertencimento à população negra e indígena, bem como os requerimentos de inscrição em cotas de hipossuficiência, sendo constituída por um representante da Coordenação de Estágio e Residência Jurídica, bem como por um representante da Coordenação da Promoção da Equidade Racial (COOPERA) e por representante do Núcleo de Combate ao racismo e a discriminação étnico-racial. Item 2.4.6 do Edital. 5. Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade n.º 41/DF, declarou a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014 e firmou o entendimento de que "É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.". Verificação que não se mostra ilegal e visa garantir o princípio da igualdade, afastando a prática de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos. 6. Todavia, neste caso específico, o ato administrativo de recusa da autodeclaração não foi devidamente motivado, deixando de indicar os fatos e os fundamentos do indeferimento do pleito, quanto às características que falecem ao candidato, impossibilitando, inclusive, que a parte interessada exercesse o contraditório e a ampla defesa. 7. Dispõe o art. 50, da Lei nº 9.784/99 que "Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (...) III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; (...)". Motivação que deve ser explicita, clara e congruente. 8. Ausência de motivação que constitui vício insanável, sendo nula a decisão que nega ao candidato o direito de concorrer pelas cotas raciais. 9. Documentos carreados aos autos, como, por exemplo, fotos do impetrante desde a infância até a presente data, que demonstram a presença de traços fenotípicos, o que corrobora a necessidade de fundamentação do ato de recusa da autodeclaração. 10. Violação ao direito líquido e certo do impetrante evidenciado nos autos. CONCESSÃO DA ORDEM.

(TJ-RJ - MS: 00046459720228190000, Relator: Des(a). MARIA CELESTE PINTO DE CASTRO JATAHY, Data de Julgamento: 12/05/2022, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/05/2022) – grifou-se.

 

Por fim, esclareça-se que a este Poder Judiciário não incumbe adentrar o mérito da posição adotada pela comissão da seleção, mas apenas aferir a legalidade do procedimento. E, constatada a ilegalidade da decisão indeferitória da matrícula do candidato nas vagas destinadas às cotas, urge seja refeito o ato pela própria administração pública, para que sejam escoimados os equívocos cometidos e garantida a lisura do processo administrativo.

Desse modo, observo, pelos fundamentos fático-jurídicos expostos, que o presente instrumental merece provimento.

É o quanto basta.

III. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, em dissonância com o parecer proferido pelo Ministério Público Superior, confirmo a decisão monocrática de Id. Num. 4262611 e DOU PROVIMENTO ao presente instrumental.

Traslade-se cópia deste acórdão nos autos de origem.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa.

É como voto.