APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CASO EM QUE SE AUTORIZA O PODER JUDICIÁRIO A EXAMINAR O EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EDITAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Tratando-se de norma infralegal, o edital não pode extrapolar os limites da lei, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, ao qual estão submetidos os atos administrativos. De fato, não é lícito que o edital imponha restrições ou inove nas etapas do concurso, determinando a realização de um teste físico que não estava previsto na lei própria. 2. Na hipótese sob consideração, o apelante não colacionou aos autos lei específica que demonstre a imprescindibilidade de exames físicos como requisito para a assunção do cargo para o qual concorreu a postulante. De outro lado, há nítida desproporcionalidade entre a exigência da aptidão física e as atividades a serem desempenhadas pelos candidatos que ocuparão o cargo de Agente de Trânsito. 3. Ademais, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório não importa em afastar o controle de legalidade do ato administrativo, impedindo que disposição considerada ilegal possa ser judicialmente discutida. De fato, embora as disposições editalícias se insiram no âmbito do poder discricionário da Administração Pública, elas não podem infringir o mandamento legal, muito menos estão isentas de apreciação pelo Poder Judiciário. 4. Portanto, no que diz respeito à nulidade do ato que culminou na eliminação da apelada do concurso, em razão da inaptidão no teste físico, deve ser mantida a sentença. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001028-95.2017.8.18.0077 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 19/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001028-95.2017.8.18.0077

Origem: Uruçuí / Vara Única

Apelante: MUNICÍPIO DE URUÇUÍ

Procuradoria-Geral do Município de Uruçuí

Apelada: AURÉLIA BRITO DA SILVA

Advogado: Alzimídio Pires de Araújo (OAB/PI nº 4.140)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CASO EM QUE SE AUTORIZA O PODER JUDICIÁRIO A EXAMINAR O EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EDITAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Tratando-se de norma infralegal, o edital não pode extrapolar os limites da lei, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, ao qual estão submetidos os atos administrativos. De fato, não é lícito que o edital imponha restrições ou inove nas etapas do concurso, determinando a realização de um teste físico que não estava previsto na lei própria. 2. Na hipótese sob consideração, o apelante não colacionou aos autos lei específica que demonstre a imprescindibilidade de exames físicos como requisito para a assunção do cargo para o qual concorreu a postulante. De outro lado, há nítida desproporcionalidade entre a exigência da aptidão física e as atividades a serem desempenhadas pelos candidatos que ocuparão o cargo de Agente de Trânsito. 3. Ademais, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório não importa em afastar o controle de legalidade do ato administrativo, impedindo que disposição considerada ilegal possa ser judicialmente discutida. De fato, embora as disposições editalícias se insiram no âmbito do poder discricionário da Administração Pública, elas não podem infringir o mandamento legal, muito menos estão isentas de apreciação pelo Poder Judiciário. 4. Portanto, no que diz respeito à nulidade do ato que culminou na eliminação da apelada do concurso, em razão da inaptidão no teste físico, deve ser mantida a sentença.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE URUÇUÍ - PI contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Uruçuí - PI que, nos autos da Ação Ordinária proposta por AURELIA BRITO DA SILVA, julgou procedente a demanda para o fim de: “declarar a nulidade da 2ª etapa do concurso público de agente de trânsito do município de Uruçuí - Teste de Aptidão Física; declarar a requerente aprovada no concurso público para o cargo de agente de trânsito do município de Uruçuí; determinar a imediata nomeação do autor no cargo de agente de trânsito, confirmando a tutela de urgência deferida anteriormente”. Condenando o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

 Em suas razões, ID. 1233712, o apelante sustenta, preliminarmente, a necessidade de citação dos litisconsortes passivos necessários. No mérito, aduz que o edital do certame (n° 001/2016) previa a necessidade de teste físico e que a todos os candidatos foi garantido tratamento isonômico, sendo necessária capacidade física para desenvolver as atividades do cargo de Agente de Trânsito, motivo pelo qual a decisão que sentença recorrida merece ser reformada.

Pugna, ao final, pelo conhecimento e provimento do Apelo.

O apelado apresenta contrarrazões nos autos pugnando pela manutenção do julgado (ID. 1233712).

O Ministério Público Superior, em parecer nos autos, opina pelo provimento do recurso, a fim de que seja integralmente reformada a sentença recorrida (ID. 6128259).

Este o relatório.

VOTO DO RELATOR

I- DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente Apelo.

II – PRELIMINARMENTE

     2.1 – DA NECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES 

Em sede de preliminar, o Município apelante alega a necessidade da citação dos demais candidatos classificados no certame sob o qual se insurge o feito, contudo, tal preliminar não merece prosperar.

No particular, ao contrário do que pontua o apelante, é entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça que, em se tratando de concurso público, não há a formação de litisconsórcio passivo necessário, visto que os candidatos detêm apenas uma expectativa de direito à nomeação. Senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA OUTORGA DE ATIVIDADES NOTARIAIS E DE REGISTRO. REABERTURA DE PRAZO PARA OFERTA DE DOCUMENTAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL. MUDANÇA DA CLASSIFICAÇÃO POR APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO. INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE E DA EFICIÊNCIA. DECISÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA RECONHECENDO A RAZOABILIDADE DA CONCESSÃO DE NOVO PRAZO. RECURSO PROVIDO.1. Na origem, candidata ao Concurso Público para Outorga de Delegação de Serviços Notariais e Registrais do Estado do Maranhão impetrou Mandado de Segurança contra ato da Comissão do Concurso pelo qual se concedeu, na fase de inscrição definitiva, novo prazo para apresentação de documentos complementares. Considerando o ato ilegal, o Tribunal de origem deferiu liminar, ordenando a reclassificação de todos os candidatos que se beneficiariam pela reabertura, colocando-os abaixo da impetrante. 2. Sobre o requerimento apresentado por alguns candidatos neste feito para que fossem habilitados "como litisconsortes passivos necessários, recorridos, ou como assistentes litisconsorciais dos recorridos", a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação" (AgRg no REsp 1.294.869/PI, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 4.8.2014). No mesmo sentido: EDcl no REsp 1.662.582/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.10.2017. (…) 9. Recurso Ordinário provido, para cassar a decisão monocrática proferida no MS 083149-25.2017.8.10.0000. Ficam prejudicados os Agravos Internos interpostos”. (RMS 58.456/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 07/08/2020).

Tem-se que, na espécie, não há unitariedade ou indivisibilidade da relação jurídica de direito material, tampouco mandatório legal, não havendo que se falar em litisconsorte necessário.

Consubstanciado nas razões esposadas, rejeito a presente preliminar arguida, e passo a análise do mérito recursal.

II – DO MÉRITO

Cinge-se a controvérsia jurídica acerca da possibilidade da realização de prova de aptidão física, de caráter eliminatório, prevista no Edital n° 001/2016, para ingresso no cargo de Agente Municipal de Trânsito do Município de Uruçuí -PI.

No caso concreto, a autora/apelada obteve êxito nas fases antecedentes do certame, restando reprovada, entretanto, quando da realização do teste físico.

Inicialmente, incumbe ressaltar ser lícito à Administração Pública o estabelecimento de critérios para reger os concursos públicos, de modo a selecionar os melhores candidatos, conforme as necessidades do cargo e da função a ser desempenhada. Todavia, em atendimento ao art. 37, incisos I e II, da Constituição Federal de 1988, tais critérios estão sujeitos ao princípio da legalidade. Senão, vejamos:

Art. 37 da CF/88.

A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

A aprovação no teste físico está prevista no edital do certame em deslinde como um dos requisitos a ser preenchido pelo candidato para ser considerado apto ao cargo de Agente de Trânsito. Cuida-se, portanto, de critério de classificação para o mencionado cargo.

Nesse tocante, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já firmaram a tese de que essa etapa do certame somente terá validade se houver respeito ao princípio da legalidade, não podendo se fincar limitações não existentes em lei formal.

Nesse sentido manifestou-se a Segunda Turma do STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) CONCURSO PÚBLICO GUARDA MUNICIPAL ALTURA MÍNIMA EXIGÊNCIA PREVISTA APENAS NO EDITAL AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI FORMAL OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE E DA RAZOABILIDADE DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF, ARE 715061 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 14/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-117 DIVULG 18-06-2013 PUBLIC 19-06-2013);

Alinhado a esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça manifesta-se da seguinte forma:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VINCULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CASO EM QUE SE AUTORIZA O PODER JUDICIÁRIO A EXAMINAR O EDITAL DE PROCESSO SELETIVO. TESTE DE CAPACIDADE FÍSICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EDITAL. PRECEDENTES DESTA CORTE . AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. 1. É firme o entendimento desta Corte de que em concurso público, o teste de capacidade física somente pode ser exigido se houver previsão na lei que criou o cargo, sendo vedado ao Edital do Certame limitar o que a lei não restringiu ou alargar o rol de exigências, especialmente para incluir requisito que não consta da lei. Precedentes: REsp. 1.351.480/BA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 26.6.2013, AgRg no RMS 26.379/SC, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 2.5.2013, AgRg no REsp. 1.150.082/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 2.10.2012. 2. No caso em exame, como consignado pelo Juiz sentenciante, as leis regulamentadoras dos cargos de Agente Penitenciário e Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária não prescrevem o exame físico, nem mesmo o psicológico, muito menos com caráter eliminatório, como requisito de aprovação em concurso público, o que confirma-se a violação à legislação apontada, se o Edital do Certame impõe tal requisito. 3. Agravo Regimental do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1441054/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

Daí se dizer que, tratando-se de norma infralegal, o edital não pode extrapolar os limites da lei, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, ao qual estão submetidos os atos administrativos. De fato, não é lícito que o edital imponha restrições ou inove nas etapas do concurso, determinando a realização de um teste físico que não estava previsto na lei própria.

Na hipótese sob consideração, o apelante não colacionou aos autos lei específica que demonstre a imprescindibilidade de exames físicos como requisito para a assunção do cargo para o qual concorreu a postulante. De outro lado, há nítida desproporcionalidade entre a exigência da aptidão física e as atividades a serem desempenhadas pelos candidatos que ocuparão o cargo de Agente de Trânsito.

São atribuições dos Agentes de Trânsito da Guarda Municipal previsto na Emenda Modificativa 001/2005, a saber:

I – cumprir e fazer cumprir as determinações emanadas dos seus superiores.

II – exercer a fiscalização do trânsito, cumprindo e fazendo cumprir a legislação e normas pertinentes ao setor e ainda aplicando as penalidades previstas na legislação.

III – observar rigorosamente os princípios de hierarquia e da disciplina, da ética e dos princípios que norteiam o serviço público;

IV – manter excelente apresentação pessoal, com uniformes sempre em alinho e os equipamentos em condições de pronto uso.

Conforme explanado, embora o Edital nº 001/2016, relativo ao concurso para o cargo de Agente Municipal de Trânsito, preveja a exigência de submissão a exame de aptidão física, tem-se que as atribuições do referido, previstas no próprio edital, são de ordem burocrática, administrativa, não exigindo esforço físico excepcional, a atestar que a exigência de submissão a exame físico não se coaduna com o cargo pretendido pela demandante.

Diferentemente do que alega o recorrente quanto à quebra de isonomia em relação aos demais candidatos que foram aprovados no teste físico, na verdade, a mencionada exigência constante do Edital é que fere os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, atribuindo excessos na forma de avaliação e sem a devida previsão legal.

Ademais, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório não importa em afastar o controle de legalidade do ato administrativo, impedindo que disposição considerada ilegal possa ser judicialmente discutida. De fato, embora as disposições editalícias se insiram no âmbito do poder discricionário da Administração Pública, elas não podem infringir o mandamento legal, muito menos estão isentas de apreciação pelo Poder Judiciário.

Portanto, no que diz respeito à nulidade do ato que culminou na eliminação da apelada do concurso, em razão da inaptidão no teste físico, deve ser mantida a sentença.

III - CONCLUSÃO

Isto posto, considerando que os fatos e argumentos expostos pelo apelante não são suficientes e consistentes para elidir as provas e os fundamentos da sentença vergastada, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §1 e §11, do Código de Processo Civil.

É o voto.

 

Sessão de Videoconferência, realizada no dia 14 de julho de 2022, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Des. José James Gomes Pereira, Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior - Relator e Dr. Antônio de Paiva Sales (convocado), conforme Portaria (Presidência) Nº 167/2022 - PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 20 de janeiro de 2022, em razão da ausência justificada, gozo de férias, do Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado.

Impedido(s): Não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Martha Celina de Oliveira Nunes, Procuradora de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 14 de julho de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -