PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONCURSO HOMOLOGADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0811550-56.2017.8.18.0140, que a parte Apelada propôs em face da Fundação Apelante, visando “que o impetrante seja efetivamente nomeado, empossado e exerça o cargo de Médico Cirurgião Geral ao qual tem direito em caráter definitivo”. II. O Impetrante foi aprovado na 02ª (segunda) posição, dentro do número de vagas disponível. III. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas”. (STF. RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES) (STJ. RMS 56.629/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN) IV. Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso). V. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0811550-56.2017.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 31/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0811550-56.2017.8.18.0140

APELANTE: WESSEL GOMES DE CASTRO

Advogado(s) do reclamante: ANDRE LUIZ CAVALCANTE DA SILVA

APELADO: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE 

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONCURSO HOMOLOGADO. DIREITO À NOMEAÇÃO.

I. Trata-se de APELAÇÃO interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0811550-56.2017.8.18.0140, que a parte Apelada propôs em face da Fundação Apelante, visando “que o impetrante seja efetivamente nomeado, empossado e exerça o cargo de Médico Cirurgião Geral ao qual tem direito em caráter definitivo”.

II. O Impetrante foi aprovado na 02ª (segunda) posição, dentro do número de vagas disponível.

III. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas”.
(STF. RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES) (STJ. RMS 56.629/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN)

IV. Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

V. Recurso conhecido e improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de justiça”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de quinze aos vinte e dois dias do mês de julho do ano de dois mil e vinte e dois (15 a 22/07/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0811550-56.2017.8.18.0140, que a parte Apelada propôs em face da Fundação Apelante, visando “que o impetrante seja efetivamente nomeado, empossado e exerça o cargo de Médico Cirurgião Geral ao qual tem direito em caráter definitivo”.

O Impetrante foi aprovado na 02ª (segunda) posição, dentro do número de vagas disponível.

O Prefeito Municipal de Teresina/PI apresentou informações nos seguintes termos:

“No caso, o edital em questão não fixou número de vagas definido porque disse, no item 10.1, que “o provimento dos cargos dar-se-á conforme as necessidades e possibilidades da Fundação Hospitalar de Teresina” (doc. 279406, p. 6). Ou seja, não há “número específico de vagas” mas antes o número fixado está a depender das “necessidades e possibilidades” da FMS! Não há este requisito constitucional que, apenas ele, faz surgir o direito líquido e certo reivindicado pelo autor.

O edital deve ser interpretado de modo a definir se há ou não disposição efetiva e incontroversa nele que fixe o número de vagas referido. No caso, há duas disposições obviamente conflitantes: a que fixa a quantidade de vagas (doc. nº 279406, p. 2) e a já referida, que diz depender este número das “necessidades e possibilidades” da FMS. A forma correta de interpretar tais dispositivos editalícios é a que melhor se conforme ao prevalente interesse público, revelado inequivocamente pela omissão do ato de nomeação do impetrante. Assim, não ocorre nos autos um dos requisitos da jurisprudência pátria para que seja convertida a expectativa de direito em direito líquido e certo.

De outro lado, houve prorrogação do resultado do concurso em questão, ou seja, ainda está-se “dentro do prazo de validade do concurso” período de tempo em que “a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação”! Perante o reconhecimento de um poder discricionário não há direito subjetivo algum do autor! Este só haverá quando encerrado este período em que plenamente exercível o poder discricionário citado.”

O MM. Juiz a quo proferiu sentença, julgando procedente o pedido inicial, determinando a nomeação e a posse do Impetrante no cargo de Médico Cirurgião Geral, para o qual foi aprovado em concurso público, entendendo que “A existência de vagas de preenchimento imediato, configura a existência de cargos efetivos vagos, no presente caso 08 vagas, assim, o impetrante possui direito líquido e certo a sua nomeação e posse”.

A Fundação Municipal de Saúde interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando:

“Com efeito, diz a Constituição Federal que:

Art. 37. Omissis.

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

No caso, como se vê do documento id 279403, o resultado tinha validade de um ano a contar da data da publicação no DOM, que ocorreu em 22.6.16.

Ou seja, quando o autor apalado impetrou o mandado de segurança, em agosto de 2017, o concurso já não mais valia e, portanto, o seu direito à nomeação caducara.

Não se está alegando decadência do direito de impetrar mandado de segurança.

Antes afirma-se que não há mais direito à nomeação, pois o prazo de validade do resultado do concurso encerrara-se.”

A parte Apelada não apresentou contrarrazões à Apelação.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso em apreço, mantendo-se in totum a sentença combatida.

É o relatório.

VOTO 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da Apelação, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO, interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0811550-56.2017.8.18.0140, que a parte Apelada propôs em face da Fundação Apelante, visando “que o impetrante seja efetivamente nomeado, empossado e exerça o cargo de Médico Cirurgião Geral ao qual tem direito em caráter definitivo”.

O Impetrante foi aprovado na 02ª (segunda) posição, dentro do número de vagas disponível.

O Prefeito Municipal de Teresina/PI apresentou informações nos seguintes termos:

“No caso, o edital em questão não fixou número de vagas definido porque disse, no item 10.1, que “o provimento dos cargos dar-se-á conforme as necessidades e possibilidades da Fundação Hospitalar de Teresina” (doc. 279406, p. 6). Ou seja, não há “número específico de vagas” mas antes o número fixado está a depender das “necessidades e possibilidades” da FMS! Não há este requisito constitucional que, apenas ele, faz surgir o direito líquido e certo reivindicado pelo autor.

O edital deve ser interpretado de modo a definir se há ou não disposição efetiva e incontroversa nele que fixe o número de vagas referido. No caso, há duas disposições obviamente conflitantes: a que fixa a quantidade de vagas (doc. nº 279406, p. 2) e a já referida, que diz depender este número das “necessidades e possibilidades” da FMS. A forma correta de interpretar tais dispositivos editalícios é a que melhor se conforme ao prevalente interesse público, revelado inequivocamente pela omissão do ato de nomeação do impetrante. Assim, não ocorre nos autos um dos requisitos da jurisprudência pátria para que seja convertida a expectativa de direito em direito líquido e certo.

De outro lado, houve prorrogação do resultado do concurso em questão, ou seja, ainda está-se “dentro do prazo de validade do concurso” período de tempo em que “a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação”! Perante o reconhecimento de um poder discricionário não há direito subjetivo algum do autor! Este só haverá quando encerrado este período em que plenamente exercível o poder discricionário citado.”

O MM. Juiz a quo proferiu sentença, julgando procedente o pedido inicial, determinando a nomeação e a posse do Impetrante no cargo de Médico Cirurgião Geral, para o qual foi aprovado em concurso público, entendendo que “A existência de vagas de preenchimento imediato, configura a existência de cargos efetivos vagos, no presente caso 08 vagas, assim, o impetrante possui direito líquido e certo a sua nomeação e posse”.

A Fundação Municipal de Saúde interpôs recurso de Apelação, onde pugnou pela reforma da sentença, alegando:

“Com efeito, diz a Constituição Federal que:

Art. 37. Omissis.

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

No caso, como se vê do documento id 279403, o resultado tinha validade de um ano a contar da data da publicação no DOM, que ocorreu em 22.6.16.

Ou seja, quando o autor apalado impetrou o mandado de segurança, em agosto de 2017, o concurso já não mais valia e, portanto, o seu direito à nomeação caducara.

Não se está alegando decadência do direito de impetrar mandado de segurança.

Antes afirma-se que não há mais direito à nomeação, pois o prazo de validade do resultado do concurso encerrara-se.”

Não assiste razão ao Apelante.

Analisando os autos, em que pese do alegado apenas em razões recursais pela Fundação Municipal de Saúde, de que a validade do certame já havia se encerrado, compulsando os autos verifico que a Autoridade coatora em suas informações declara que “houve prorrogação do resultado do concurso em questão, ou seja, ainda está-se “dentro do prazo de validade do concurso”, restando afastada a referida alegação.

Quanto ao mérito da demanda, a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer que aqui se acolhe, entendeu pela manutenção da sentença atacada nos seguintes termos:

“Ante a análise dos autos, resta indene de dúvidas o fato do apelado ter sido aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital do certame.

É de notar, ainda, que o apelado embasou suas pretensões no fato de, antes do término de validade do concurso, ter ocorrido a preterição de sua nomeação.

Calha frisar, primeiramente, que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, como transcrevo abaixo:

(…)

O TJ-PI decidiu que, o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do concurso, in verbis:

(…)

O candidato foi aprovado no referido certame dentro do número de vagas previstas no edital, porém, foram contratados profissionais a título precário para ocupar as vagas dos candidatos aprovados.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já pacificou que a contratação temporária não pode ser realizada para o suprimento de um cargo efetivo e, sim, apenas para suprir excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, exigindo – inclusive – base legal.

(…)

Ante a análise dos autos, inegável o direito subjetivo do apelado à nomeação.”

De fato, analisando as provas apresentadas pela parte Impetrante Apelada, constata-se que restou demonstrado que o mesmo participou do Concurso Público da Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI o Cargo de Médico Cirurgião Geral, conforme Edital 01/2016 onde se consignou a existência de 08 (oito) vagas, tendo sido aprovado na 02ª (segunda) posição, portanto dentro do número de vagas disponível.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal: “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas”. Vejamos:

STF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.

O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

STJ. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. OCORRÊNCIA. RE 598.099/MS. IMPETRAÇÃO ANTES DO PRAZO FINAL DE VALIDADE DO CERTAME. ART. 462 DO CPC.

1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, têm direito líquido e certo à nomeação os candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital de concurso.

2. Embora o Mandado de Segurança tenha sido impetrado antes do prazo final de validade do certame, o certo é que o referido prazo já se esgotou. É de se aplicar o art. 493 do CPC/2015 (art. 462 do CPC/1973), segundo o qual, "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença", para o fim de se reconhecer o direito líquido e certo afirmado na inicial. No mesmo sentido: AgRg no RMS 33.797/SP, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 9/10/2012; AgRg no RMS 34.023/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24/9/2012.

3. Recurso Ordinário provido.

(RMS 56.629/AC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 23/11/2018)

                        Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

                                     Assim, diante do exposto, resta forçoso concluir pelo direito da parte Apelada, o que conduz à manutenção da sentença atacada.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando a sentença monocrática em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de justiça.

É como voto.

Teresina, 25/07/2022