EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DA DROGA. VETOR AFASTADO DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. SÚMULA 444 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANTECEDENTES. VETORIAL CORRETAMENTE VALORADA PELA MAGISTRADA DE PISO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Natureza da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 2. Entretanto, no caso posto, o entorpecente é de baixa nocividade e gera menor grau de dependência quando comparado às outras drogas, de modo que não há motivo para exasperar a pena-base com suporte unicamente neste vetor, especialmente ao considerar a reduzida quantidade apreendida. Circunstância afastada de ofício. 3. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações. O primeiro ponto destacado é de que ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ. Ao considerar o princípio constitucional da autodefesa, tampouco há como afirmar que o réu mentiu em juízo apenas por ter declarado que era usuário de drogas em audiência, contrariando a versão constante do inquérito policial. Exclusão desta circunstância judicial. 4. Conduta social. Essa circunstância corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nessa circunstância judicial. 5. Antecedentes. Considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, não utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a valoração negativa desta circunstância. 6. O regime inicial de cumprimento da pena foi fixado nos moldes do artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal, por se tratar de réu reincidente, que responde a múltiplas ações na seara criminal. Súmula 719 do STF. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, devendo ser cumprida em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000969-46.2020.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/07/2022 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA DA DROGA. VETOR AFASTADO DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. SÚMULA 444 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANTECEDENTES. VETORIAL CORRETAMENTE VALORADA PELA MAGISTRADA DE PISO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Natureza da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 

2. Entretanto, no caso posto, o entorpecente é de baixa nocividade e gera menor grau de dependência quando comparado às outras drogas, de modo que não há motivo para exasperar a pena-base com suporte unicamente neste vetor, especialmente ao considerar a reduzida quantidade apreendida. Circunstância afastada de ofício.

3. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações. O primeiro ponto destacado é de que ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ. Ao considerar o princípio constitucional da autodefesa, tampouco há como afirmar que o réu mentiu em juízo apenas por ter declarado que era usuário de drogas em audiência, contrariando a versão constante do inquérito policial. Exclusão desta circunstância judicial.

4. Conduta social. Essa circunstância corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nessa circunstância judicial.

5. Antecedentes. Considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, não utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

6. O regime inicial de cumprimento da pena foi fixado nos moldes do artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal, por se tratar de réu reincidente, que responde a múltiplas ações na seara criminal. Súmula 719 do STF.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para  5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, devendo ser cumprida em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LEONARDO DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 10 (dez) anos, 9 (nove) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, em regime fechado, e 888 (oitocentos e oitenta e oito) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Depreende-se da peça investigativa que, por volta das 15h30min, do dia 23 de julho de 2020, nesta cidade, na Rua da Bíblia, nº. 885, Bairro Piauí, Leonardo da Silva foi flagrado em sua residência empacotando substância entorpecente análoga à maconha distribuídas em 68 (sessenta e oito) porções em cima de uma mesa, onde foram encontrados, também, material para embalar a droga e uma faca usada para fracioná-la. Narram os autos do inquérito policial que no dia 23 de julho de 2020, por volta das 15h:30h, os policiais federais Francisco Rodrigues de Azevedo Neto, Manoel Augusto Lopes Freire Neto e Lamartine Junior de Oliveira estavam cumprindo um mandado de busca e apreensão na residência localizada na Rua da Bíblia, nº. 885, Bairro Piauí, e, ao adentrarem o recinto, encontraram o denunciado Leonardo da Silva empacotando substância análoga à maconha, distribuída em 68 (sessenta e oito) ‘’trouxinhas’’ de um plástico transparente, totalizando 40g (quarenta gramas), juntamente com material utilizado para embalar a droga e uma faca utilizada para fracionar o entorpecente. Diante do ocorrido, a guarnição policial deu voz de prisão para Leonardo da Silva e para uma segunda pessoa que estava na casa identificada como Gabriel dos Santos Costa que, posteriormente, foi isentado pelo denunciado de qualquer responsabilidade diante da prática do crime. Foram apreendidos, além da droga, os aparelhos celulares de Leonardo da Silva e Gabriel dos Santos Costa, objetivando verificar outros indícios do crime em questão. Em seu interrogatório, o denunciado Leonardo da Silva, confessou a prática do crime, afirmando comercializar maconha. Declarou, ainda, que não sabe quem seria o fornecedor da droga e que comprou 25g (vinte e cinco gramas) pelo valor de R$ 80,00 (oitenta reais) e revende uma trouxinha pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais).”

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da dosimetria da pena, alegando que restou indevida a valoração negativa dos vetores da personalidade e da conduta social (ID 6111607).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que o recurso deve ser parcialmente provido para que se neutralize apenas o vetor da personalidade, devendo a pena ser fixada em 10 (dez) anos de reclusão (ID 6921783).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento parcial do presente recurso, apenas para afastar o vetor da personalidade, mantendo-se a sentença em todos os demais termos (ID 7174581).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o apelante não se insurge contra a materialidade e autoria do fato delitivo, apenas fundamenta o apelo na alegação de erro na primeira fase da dosimetria da pena, motivo pelo qual solicita o redimensionamento da pena-base.

De início, destaco que o acusado foi flagrado com a reduzida quantidade de 37,52 gramas de maconha distribuídos em 68 (sessenta e oito) invólucros de plástico.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes, prevista no art. 33, da Lei de Drogas, contudo a pena definitiva fixada, sob qualquer perspectiva, não guarda razoabilidade com o fato apurado. Vejamos.

Sustenta o apelante que há de ser reformada a sentença condenatória, posto que o magistrado fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal, considerando como desfavoráveis os vetores da personalidade e da conduta social.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, a juíza sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33, da Lei de Drogas, fixou a pena-base do apelante em 10 (dez) anos e 9 (nove) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e 888 (oitocentos e oitenta e oito) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores da personalidade, conduta social, antecedentes e natureza da droga, previstas no art. 59 do CP e no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Passa-se, doravante, ao exame dos fundamentos utilizados pela julgadora como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

No que diz respeito à natureza da droga, a magistrada de primeiro grau considerou como desfavorável, asseverando:

“Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social.”

O LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 5334973, fls. 171) informa que foram apreendidos 37,52g de Cannabis Sativa Lineu (maconha), acondicionados em 68 invólucros plásticos.

Por outro lado, os Tribunais Superiores já possuem o entendimento de que este tipo de entorpecente é de baixa nocividade e gera menor grau de dependência quando comparado às outras drogas, de modo que não há motivo para exasperar a pena-base com suporte unicamente neste vetor, especialmente ao considerar a reduzida quantidade apreendida. Vejamos: 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA NÃO ELEVADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.

2. No presente caso, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (215,4g de maconha) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo esta ser fixada no mínimo legal.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.036.224/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ILEGALIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFICIO. (RE) FIXAÇÃO DA PENA.

1. Em que pese a natureza mais gravosa do crack, a apreensão de não relevante quantidade dos entorpecentes (23,12g de crack, 0,34g de cocaína e 1,15g de maconha) não pode justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base.

2. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício para, reconhecendo ilegalidade na exasperação da pena-base, redimensionar a reprimenda da recorrente, pelo crime de tráfico de drogas, a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.

(AgRg no AREsp n. 1.966.696/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)

Logo, de ofício, afasto a valoração negativa da referida circunstância apontada pela magistrada de origem.

Acerca da personalidade, enquanto circunstância judicial do art. 59 do CP, leciona Cleber Masson, em Direito Penal, Parte Geral (Arts. 1º ao 120), 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 584:

[…] é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que:

[…] o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a personalidade da seguinte forma: 

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das suas qualidades morais e sociais, verificou-se a má índole, tendo em vista que mostrou a presença de desvio de caráter, sem contar que é traficante de drogas, responde a outro processo de tráfico com o mesmo comparsa, tem condenação e responde a outros processos contra o patrimônio, mentiu com riqueza de detalhes, razão pela qual aumento a pena em 1\6.”

Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento com base em ilações. O primeiro ponto destacado é de que ações penais em curso não devem ser utilizadas como fundamento para exasperar a pena-base, conforme o disposto na súmula nº 444 do STJ. Ao considerar o princípio constitucional da autodefesa, tampouco há como afirmar que o réu mentiu em juízo apenas por ter declarado que era usuário de drogas em audiência, contrariando a versão constante do inquérito policial.

Assim, afasto, também, a sua valoração negativa da primeira fase da dosimetria da pena.

Acerca da circunstância da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“[…] a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto […] ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma: 

“Sua conduta social não é boa, não há prova de que trabalhe, vive no mundo do crime, responde a vários processo com Violência Doméstica, mostrando o descaso com sua familia e sociedade, aumento de mais 1\6.”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou não tenha estudado. Pelo contrário, o réu em audiência afirmou que estudava. Da mesma forma, não há demonstração do nexo de causalidade entre o uso de drogas e o cometimento do delito mencionado.

Neste sentido a jurisprudência se assenta:

PENA E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ENVOLVIMENTO COM DROGAS. ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE ILEGALIDADE NO AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL DOS PACIENTES.

1. Ainda que o agravante alegue que os pacientes, ora agravados, estivessem envolvidos com drogas, a conduta social não pode ser considerada desfavorável por tal razão.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 590.903/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Assim, não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas. (...) (AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020). 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, afasto a valoração negativa desta circunstância.

No que tange aos antecedentes, fundamenta a magistrada:

"Tem antecedentes maculados, inclusive com condenação transitado em julgado, vejamos:

0001808-52.2012.8.18.0031 - 1ª vara - julgado - furto

0001391-65.2013.8.18.0031 - 1ª vara - violência doméstica

0000605-84.2014.8.18.0031 - 2ª vara - tráfico

0004503-71.2015.8.18.0031 - 2ª vara - julgado - roubo

0001683-45.2016.8.18.0031 - 1ª vara - violência doméstica

0001710-28.2016.8.18.0031 - 1ª vara - julgado\transitado

0000905-70.2019.8.18.0031 - 1ª vara - furto

0001992-61.2019.8.18.0031 - 1ª vara - violência doméstica

0700156-75.2020.8.18.0031 - 1ª vara - SEEU"

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Contudo, in casu, verifico que a juíza de piso optou por utilizar a ação penal transitada em julgado nesta fase da dosimetria ao invés de reconhecê-la para fins de reincidência, na segunda fase.

Logo, considerando o fato de o apelante ter uma condenação transitada em julgado, não utilizada para caracterização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

É Importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). 

No mesmo sentido se encontram os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU A FRAÇÃO ESPECÍFICA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PARÂMETRO ADMITIDO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado.

2. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

4. A majoração da pena-base efetivada pelo Juízo singular e mantida pela Corte Estadual, no patamar de 1/6 sobre a mínima cominada ao delito por cada uma das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não se mostra ilegal, até porque é um dos critérios admitidos por este Tribunal Superior para a fixação da pena-base.

5. Forçoso reconhecer a existência de vício a ser integrado em sede de aclaratórios, eis que o critério de aumento de pena empregado pelas instâncias ordinárias para majorar a pena-base do embargante não demonstra qualquer tipo de arbitrariedade, ao contrário, vai ao encontro da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça.

6. Embargos de declaração acolhidos, para sanar omissão no julgado e cassar a decisão impugnada, mantendo inalterada a pena fixada ao embargante na sentença condenatória.

(EDcl no AgRg no HC n. 701.231/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. DESFAVORECIMENTO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. PROVA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE AO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E APETRECHOS DE TRÁFICO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. PENA RECLUSIVA AQUÉM DE 8 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).

- A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

- A sanção básica foi exasperada, na fração prudencialmente recomendada de 1/6 sobre o mínimo legal, à conta da valoração negativa do vetor preponderante (art. 42, da Lei n. 11.343/2006) da quantidade e qualidade das drogas apreendidas - 3,3 gramas de crack e 44 gramas de cocaína (fl. 220) -, de modo que não há ilegalidade flagrante a coartar, no ponto.

(...)

- Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 736.390/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

No presente caso, a magistrada fixou a pena-base em 10 (dez) anos, 9 (nove) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e 888 (oitocentos e oitenta e oito) dias-multa, aplicando para cada vetor desfavorável a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que frequentemente adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa.

Neste ponto, corrijo, de ofício, a fração a ser utilizada na valoração de cada circunstância judicial, a saber: 1/6 (um sexto) da pena mínima, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando o afastamento de três circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza da droga, personalidade e conduta social) e verificando que apenas o vetor antecedentes se mostra adverso, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

A magistrada de origem optou por utilizar a condenação transitada em julgado na primeira fase da dosimetria da pena (antecedentes), de modo que não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem reconhecidas.

Nesse sentido, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição da pena, de modo que fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial fechado estipulado na sentença, em consonância com a alínea b, do §2, do art. 33 do CP e com a Súmula 719 do STF, por se tratar de réu reincidente, que responde a múltiplas ações na seara criminal.

Destaco que deve ser respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para  5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, devendo ser cumprida em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.