EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO LIMINAR DE NOMEAÇÃO PARA CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. FUMUS BONI IURIS NÃO VERIFICADO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO INDEFERIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATACADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que não se reconhece o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, ainda que para titularizar cargos criados por lei superveniente ou que venham a surgir em decorrência de vacância durante a validade do certame, estando o seu preenchimento sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. (RMS 49.471/MG) 2. Decisão agravada harmônica ao entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0755554-66.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 20/07/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

GABINETE DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0755554-66.2021.8.18.0000

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 2ª VARA DA COMARCA DE PICOS - PI

Agravante: ORTIZ COELHO DA SILVA

Advogado(a):   JOSE NORBERTO LOPES CAMPELO - OAB PI2594-A 

Agravado: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

 

                EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO LIMINAR DE NOMEAÇÃO PARA CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. FUMUS BONI IURIS NÃO VERIFICADO. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ATIVO INDEFERIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ATACADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que não se reconhece o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, ainda que para titularizar cargos criados por lei superveniente ou que venham a surgir em decorrência de vacância durante a validade do certame, estando o seu preenchimento sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. (RMS 49.471/MG)

2. Decisão agravada harmônica ao entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

3. Recurso conhecido e não provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Agravo de Instrumento, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão proferida pelos seus próprios fundamentos, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

 

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por ORTIZ COELHO DA SILVA em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Comarca de Picos - PI, nos autos da Ação Ordinária De Obrigação De Fazer Com Pedido De Tutela Provisória De Urgência nº 0801552-58.2021.8.18.0032, que indeferiu tutela de urgência  pleiteada pelo requerente.

 O agravante informa que participou do concurso público para o provimento do cargo de Analista Judiciário – Área Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, para o qual foram ofertadas 49 vagas, tendo o requerente obtido a 108ª classificação.

 Afirma que durante o prazo de validade do concurso foram nomeados 63 candidatos da lista de analista judicial e, após desistências de candidatos, ao final, as nomeações efetivadas chegaram na classificação 85 da ampla concorrência.

 Sustenta, entretanto, que ocorreram exonerações de servidores, sem que tenham sido convocados novos candidatos em substituição, além de pedidos supervenientes de desistências de candidatos e outros que, por terem assumido outros cargos, provavelmente irão pedir a desistência.

 Além disso, aduz que o TJPI possui o total de 1.294 cargos de Analista Judicial criados por lei, sendo que apenas 701 estão providos, de forma que há um quantitativo de 593 cargos criados e vagos, suficiente, portanto, para alcançar a posição do agravante, o qual foi classificado em 108.

 Aduz que, tendo requerido tutela provisória ao juízo a quo, este indeferiu a medida de maneira genérica, sem a adequada fundamentação ou debate sobre a necessidade de nomeação de mais servidores. 

 Com estes argumentos, requereu a antecipação da tutela recursal (efeito suspensivo ativo) para reformar a decisão agravada, e determinar a nomeação do agravante ao cargo de Analista Judicial.

 Em decisão de ID 4554462, indeferi a liminar pleiteada.

 Contrarrazões do ESTADO DO PIAUÍ (ID 5605204) pela manutenção da decisão agravada, aduzindo os seguintes argumentos: a) o agravante tem mera expectativa de direito, haja vista que não foi aprovado dentro da vagas do certame; b) ausência de preterição do candidato; c) a vacância não gera direito subjetivo à nomeação; d) o pleito viola o princípio da separação dos poderes, tendo em vista a indevida ingerência do Poder Judiciário nos atos da Administração Pública.

 A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto (ID 5605204).

É o relatório.

 

VOTO

 

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente recurso.

 

 II. PRELIMINARES

 

Não há preliminares a serem analisadas.

 

 III. DO MÉRITO

 

No feito em comento, o Agravante vindica a sua nomeação ao cargo de Analista Judicial, em razão de ter sido classificado na posição 108 do concurso público para provimento do quadro de servidores do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, apesar de terem sido ofertadas 49 (quarenta e nove) vagas para o cargo.

 Sustenta, entretanto, que ocorreram exonerações de servidores, sem que tenham sido convocados novos candidatos em substituição, além de pedidos supervenientes de desistências de candidatos e outros que, por terem assumido outros cargos, provavelmente irão pedir a desistência, surgindo direito ao agravante à respectiva nomeação.

 Aduz ainda que a decisão agravada não restou satisfatoriamente fundamentada.

 No presente caso, a decisão de 1º grau recorrida restou assim consignada, litteris:

“Da análise dos pressupostos autorizantes da medida ora em exame, consta-se que a parte autora pretende medida judicial que garanta a nomeação do autor ao cargo de Analista Judicial do Tribunal de Justiça do Piauí, tendo em vista estar classificado em posição alcançada pelo quantitativo total de cargos criados para o respectivo cargo efetivo, ainda levando em consta diversas ocorrências que menciona.

Quanto à probabilidade do direito, ao contrário do alegado pela parte autora, em consonância com o que fora fixado pelo STF, no tema 784 (RE 837.311), o surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Nesse sentido:

[jurisprudência]

Assim, o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso em exame, de forma sumária, não se observou a preterição da parte autora de forma arbitrária e imotivada, estando, em observância à decisão acima mencionada, ausente a probabilidade do direito, já que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso tem mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada e, ainda, constituindo a nomeação ato discricionário.

Não evidente o primeiro requisito – probabilidade do direito-, por tudo quanto acima exposto, prejudicada a análise do perigo de dano, na medida em que ilógico se pensar no dano se a provável situação anterior que o teria ocasionado não restou, sumariamente, comprovada.

Destarte, não comprovada a probabilidade do direito e, por conseguinte, o perigo de dano aduzidos na inicial, torna-se imperativo o indeferimento do pedido de tutela de urgência.

Ante o exposto, INDEFIRO a tutela provisória pleiteada, sendo necessária instauração do contraditório.

Diante da matéria versado neste feito, CITE-SE os requeridos para, querendo, apresentar contestação no prazo de 30(trinta) dias, sob pena de revelia.”

Observa-se dos fundamentos expostos na decisão recorrida, que o juízo a quo não reconheceu a existência da alegada preterição do candidato requerente à nomeação pretendida, uma vez que classificado fora das vagas do concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.

 Neste contexto, a despeito das alegações formuladas pela Agravante, observo que a decisão agravada restou satisfatoriamente fundamentada, inclusive encontrando-se harmônica ao entendimento assentado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

 Inicialmente cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais e os limites que regem a nomeação de candidatos aprovados e a adequação da Administração Pública para a composição de seus quadros, in verbis:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.

I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público.

 

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011)

 

 

 O Superior Tribunal de Justiça, a propósito, entende que não se reconhece o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital, ainda que para titularizar cargos criados por lei superveniente ou que venham a surgir em decorrência de vacância durante a validade do certame, estando o seu preenchimento sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração, senão vejamos:

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Caso em que a requerente pleiteia o provimento para o cargo de Professor de Educação Básica - Anos Iniciais do Ensino Fundamental, para o Município de Ipatinga, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público.

2. A classificação obtida pela impetrante não garante direito subjetivo à nomeação, uma vez que foram ofertadas 28 vagas para o Município de Ipatinga e a impetrante se classificou em 212º lugar.

3. Além disso, deve-se considerar que o prazo de validade do concurso não se esgotou, sendo o certame válido até 15.11.2016.

4. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que, no período de validade do concurso, surjam novas vagas - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ.

5. Por conseguinte, se não há direito líquido e certo devidamente caracterizado e comprovado, inviabiliza-se a pretensão mandamental.

6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.

 

(RMS 49.471/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 19/05/2016)

 Para a concessão do efeito suspensivo ativo no Agravo de Instrumento os seus pressupostos devem encontrar-se evidenciados de plano, situação que não vislumbro no caso em apreço, uma vez que o  agravante não logrou comprovar o necessário fumus boni iuris.

 Com efeito, a alegada preterição do candidato requerente não se verifica na espécie, tendo em vista que foram ofertadas 49 vagas para o cargo para o qual concorreu o requerente, sendo que, ao final do concurso, após novas nomeações e, também, considerando as desistências, chegou-se a nomear o candidato classificado na 85ª posição. O autor, entretanto, figurava na posição 108.

 Ademais, o argumento de que existem vagas criadas em lei para o cargo de Analista Judicial não merece acolhimento, uma vez que esta circunstância, por si só, não impõe à autoridade administrativa o dever de preenchimento de tais vagas, sobretudo quando não previstas no concurso público, tal como já exposto e sedimentado na jurisprudência acima transcrita.

 Por tais motivos, impõe a manutenção da decisão agravada, por seus próprios fundamentos.

 

DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO do Agravo de Instrumento, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão proferida pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 Relator