PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, II DO CP. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE PRODUÇÃO DE PROVAS DA ACUSAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. MÉRITO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO CORRETA. RECRUDESCIMENTO DE REGIME PRISIONAL E AFASTAMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DA DEFESA DO RÉU MATHEUS AUGUSTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO APLICADA PROPORCIONALMENTE À REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE E VALOR INDIVIDUAL FIXADO DE ACORDO COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. EVENTUAL PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA DEVE SER ANALISADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MESMO QUE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA, O VENCIDO DEVERÁ SER CONDENADO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0757894-80.2021.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0757894-80.2021.8.18.0000

APELANTE: MATHEUS AUGUSTO ARAUJO DE ALENCAR, MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: DANILO BELO DA SILVA MELO

APELADO: GILMAR BALDEZ DA ROCHA, MATHEUS AUGUSTO ARAUJO DE ALENCAR

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, II DO CP. RECURSO MINISTERIAL. PRELIMINAR. NULIDADE. CERCEAMENTO AO DIREITO DE PRODUÇÃO DE PROVAS DA ACUSAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. MÉRITO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO CORRETA. RECRUDESCIMENTO DE REGIME PRISIONAL E AFASTAMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DA DEFESA DO RÉU MATHEUS AUGUSTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO APLICADA PROPORCIONALMENTE À REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE E VALOR INDIVIDUAL FIXADO DE ACORDO COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. EVENTUAL PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA DEVE SER ANALISADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MESMO QUE BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA, O VENCIDO DEVERÁ SER CONDENADO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo inalterada a r. sentença a quo”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezesseis aos vinte e três dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois (16 a 23/09/2022).

Des. Des. Erivan Lopes

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas contra a sentença (Núm. 4741267 – Págs. 297/312) proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que julgou procedente a acusação e condenou os réus MATHEUS AUGUSTO ARAÚJO DE ALENCAR e GILMAR BALDEZ DA ROCHA nas sanções do art. 157, §2º, II, do Código Penal, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, nos regimes iniciais semiaberto e fechado, respectivamente, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, à razão mínima; concedido ao primeiro e negado ao segundo o direito de recorrer em liberdade. Em suas razões (Núm. 4741268 – Págs. 216/222), o apelante Matheus Augusto Araújo de Alencar, por intermédio de Defensor constituído, pugna, em síntese, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como pelo afastamento da pena de multa e pela condenação ao ressarcimento das custas processuais. Por sua vez, a representante do Ministério Público, em suas razões (Núm. 4741268 – Págs. 254/267), busca em sede preliminar, a nulidade dos atos posteriores à realização da audiência, em face do indeferimento de testemunha arrolada pela acusação e, no mérito, requer a reforma da primeira fase dosimétrica de ambos os acusados, para que seja valorado negativamente as circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade e das consequências do crime; a fixação de indenização mínima à vítima; bem como a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o fechado e o afastamento do direito de recorrer em liberdade em relação ao réu Matheus Augusto Araújo de Alencar.

 Contrarrazões apresentadas (Núm. 4741268 – Págs. 229/248; 278/284 e 286/295).

Lavrou parecer pela d. Procuradoria Geral de Justiça, o Exmo. Sr. Procurador Hugo de Sousa Cardoso, opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto pelo Parquet, apenas para reformar a sentença quanto à valoração negativa das consequências do crime e para fixar o valor mínimo de indenização devido à vítima; e pelo conhecimento e improvimento do apelo interposto pelo réu Matheus Augusto Araújo de Alencar (Núm. 5644333 – Págs. 01/29).

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se apelações criminais interpostas em face da sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar MATHEUS AUGUSTO ARAÚJO DE ALENCAR e GILMAR BALDEZ DA ROCHA nas sanções do art. 157, §2º, II, do Código Penal.

No presente caso, far-se-á a análise dos recursos interpostos pelo recorrente Matheus Augusto e pelo Ministério Público, por meio da apreciação das teses devolvidas por cada um deles, em separado ou em conjunto, se for o caso.

Pois bem.

PRELIMINAR

Em sede preliminar, a ilustre representante do Ministério Público pleiteia a nulidade dos atos posteriores à realização da audiência em face do indeferimento da oitiva de testemunha.

Sustenta que houve cerceamento ao direito de produção de provas da acusação, pois “(...) Em Audiência de Instrução e Julgamento o MM. Juiz indeferiu a oitiva da testemunha HEIBER LUIS DIAS DE SOUSA PINHO AGUIAR ao argumento de que a testemunha não teria nenhum fato novo a acrescentar em seu depoimento sendo, portanto, irrelevante, e que o fazia prezando pela celeridade do processo. (…).”

Sem razão.

In casu, observa-se que as duas testemunhas de acusação ouvidas sob o crivo do contraditório, os guardas municipais Pedro Alberto da Silva Neto e Eliesio Alves Mendes Júnior, trouxeram a mesma versão dos fatos, reconheceram os dois acusados e detalharam a ocorrência.

Como bem pontuou da d. Procuradoria Geral de Justiça “(…) Nas mídias da audiência, o juiz presidente do ato dispensou a oitiva da testemunha com a justificativa de que os autos já se encontram devidamente instruídos (ID 4741272). Ademais, os acusados foram condenados e não foi demonstrado nenhum prejuízo para a acusação. Inclusive, durante a audiência, não houve qualquer protesto por parte do representante ministerial em relação à decisão do magistrado.

Posto isso, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

Pugna o órgão ministerial, pela valoração negativa das circunstâncias judiciais da conduta social, da personalidade do agente e das consequências do crime, quando da análise da primeira fase dosimétrica.

Contudo, razão não assiste ao órgão acusatório.

Verifica-se que, na primeira fase do processo dosimétrico, o d. Sentenciante, fixou a pena-base de cada um dos apelantes no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, nos seguintes termos:

(...)

a) Culpabilidade – Em relação a esta circunstância judicial, observo a existência de uma única peculiaridade.

Restou apurado, durante a fase instrutória, que um dos agentes resolveu quebrar a chave de ignição, como forma de prejudicar a locomoção da vítima a ponto de não ponto pedir ajudar, conforme relatado pela testemunha arrolada pela acusação ( PEDRO ALBERTO DA SILVA NETO).

Ao agirem dessa forma, os denunciados empreenderam uma conduta no intuito de facilitar ou assegurar a execução do crime de roubo. Tal circunstância se confunde com a agravante prevista no art. 61, II, alínea “b”, do CP; de tal sorte que deixo de aplica-la neste momento em desfavor de ambos os sentenciados; a fim de evitar a repetição de uma sanção sobre o mesmo fato (bis in idem).

Por todos esses motivos, deixo de valorar essa circunstância judicial (em relação a ambos os sentenciados);

b) Antecedentes – É consabido que, de acordo com Verbete de Súmula nº. 444 do Superior Tribunal de Justiça, é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base. Como dito alhures, o sentenciado GILMAR BALDEZ DA ROCHA é portador de reincidência, nos termos do art. 63 c/c art. 64, I, ambos do CP, na medida em que pesa em desfavor do aludido sentenciado a existência de um processo crime cujos fatos são anteriores à presente ação penal (assim como o trânsito em julgado é anterior a instauração do presente feito), conforme se vê às fls. 565 dos autos eletrônicos. No entanto, em prestígio ao princípio do ne bis idem na aplicação da pena, deixo de valorar essa circunstância judicial (em relação a ambos os sentenciados);

c) Conduta Social – Circunstância judicial que trata do comportamento do agente no seio social, familiar e profissional. Nenhum elemento colhido quanto a esta circunstância, razão pela qual nada a valorar (em relação a ambos os sentenciados);

d) Personalidade do Agente – É o conjunto de características psicológicas que determinam a individualidade pessoal e social de determinado indivíduo. Não existe nos autos qualquer elemento plausível para aferição da personalidade dos acusados, razão pela qual deixo de valorá-la (em relação a ambos os sentenciados);

e) Os Motivos – São as razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Nesse aspecto, observo que a intenção dos agentes se confunde com a própria expectativa do tipo penal (art. 157 do CP), razão pela qual nada a valorar (em relação a ambos os sentenciados);

f) As Circunstâncias – Em relação a esta circunstância judicial, observo a existência de uma única peculiaridade.

A fase instrutória revelou que o agente MATHEUS AUGUSTO dirigia a ação do seu comparsa (GILMAR BALDEZ), ao determinar que este puxasse a chave da motocicleta, conforme relatou a vítima NIVALDO OLIVEIRA em juízo. No entanto, essa circunstância se confunde com a agravante prevista no art. 62, I (parte final), do CP, razão pela qual deixo de aplica-la neste momento. Em razão disso, nada a valorar (em relação a ambos os sentenciados);

g) Consequências do Crime – Em relação a esta circunstância judicial, a fase de instrução e julgamento não trouxe elementos suficientes a revelar uma situação que se destoa da expectativa da norma, razão pela qual nada a valorar (em relação a ambos os sentenciados);

h) Comportamento da Vítima – A vítima em nada influenciou à prática do delito, razão pela qual não tenho nada a valorar (em relação a ambos os sentenciados).

Feitas essas observações, observo a inexistência de qualquer circunstância judicial desfavorável a ambos os sentenciados, razão pela qual fixo uma pena inicial de 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa fixada à razão mínima prevista em Lei.”

(...)

Sobre a questão, contata-se que não há nos autos elementos que permitam valorar negativamente a conduta social, a personalidade e as consequências do delito, como pretendido pelo Parquet.

A conduta social se refere ao comportamento do agente perante a sociedade e a interação com os seus pares, no meio social, cultural e laboral, os quais, portanto, não são refletidos na certidão de antecedentes criminais, mesmo porque não se pode ignorar a possibilidade de um criminoso contumaz possuir bom convívio no meio em que vive.

Sobre o conceito de conduta social, leciona Luiz Régis Prado:

"Conduta social é o conjunto de relacionamentos (comportamentos); é a convivência do réu no meio familiar, social, cultural e laboral. Nessa linha, explicita-se que a vida, como atividade vital, consiste em utilizar e transformar energia que o ser vivo toma do mundo exterior para continuar vivendo, para existir como ser humano. Mas este aspecto biológico não é o bastante. O homem é um ser social, cultural e histórico que interage com os seus semelhantes por meio de processos psicológicos e sociais, recebe uma educação e desempenha um papel em sua comunidade. É a sua coexistência livre em sociedade. Há que se levar em consideração que um indivíduo pode ter ou não uma conduta social reprovável, independentemente de qualquer indicativo de ter ou não já sido responsabilizado penalmente, tampouco questões que sejam constitutivas do tipo delitivo podem ser aventadas a ponto de contribuir para a valoração negativa da conduta social do agente" (PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral: volume 3, São Paulo: Editora RT, 2014. p. 59).

Assim, o simples fato de o acusado possuir registros por crimes não pode permitir a valoração negativa tanto da conduta social ou da personalidade.

Por sua vez, examinando as consequências do delito, tenho que não ensejam majoração da pena, porquanto no caso em análise não se revestiram de elementos que indicassem sua maior reprovabilidade.

Dito isso, mantenho inalterada a pena-base fixada na origem.

Noutro ponto, requer o Parquet a reparação pelos danos causados, nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Pro

cesso Penal.

Sobre a fixação de valor mínimo referente à indenização por dano moral e material, o col. STJ firmou o entendimento no sentido de que "a reparação de danos, além de pedido expresso, pressupõe a indicação de valor e de prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou mesmo a comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado. Necessário, portanto, instrução específica para apurar o valor da indenização." (AgRg no AREsp 1361693/GO, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/04/2019).

Sobre a questão, colaciona-se a lição de Guilherme de Souza Nucci:

"(...) Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente da acusação), ou do Ministério Público. A parte que o fizer deve indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa." (in Código de Processo Penal Comentado, 8ª edição. Ed. RT, São Paulo: 2008, p. 691).

Como se vê, é imprescindível que se apure o valor do prejuízo decorrente do ilícito, sob o crivo do contraditório, a fim de se evitar eventual excesso de condenação e enriquecimento sem causa do beneficiário.

Na hipótese dos autos, não houve instrução específica quanto aos danos sofridos pelo ofendido.

Acerca do tema, assim fundamentou o d. Magistrado a quo:

“Deixo de fixar um valor mínimo de indenização cível em favor da vítima (nos termos do art. 387, IV, do CPP), haja vista que, a despeito de o órgão acusatório formular pedido nesse sentido (conforme se vê pelo inteiro teor da Denúncia), não restou demonstrado, por meio de documento idôneo, a existência de prejuízos materiais sofridos pela vítima. Nesse contexto, a palavra da vítima, ainda que goze de elevada credibilidade, é insuficiente para fins de subsunção da regra processual acima indicada, sob pena de grave violação aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, previstos no art. 5 , LIV e LV, respectivamente, da CF/88 ( STJ, REsp n. 1236070/RS, o vide 5ª Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 27/03/2012).

Nesse cenário, portanto, descabe a condenação a título de indenização, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sem prejuízo, no entanto, da persecução correspondente em procedimento autônomo.

Quanto ao regime, renovando vênia ao Ministério Público de Primeiro Grau, entendo cabível o semiaberto (CP, artigo 33, §2º, b), pois o réu é primário, a pena não suplanta o patamar de oito anos e as circunstâncias judiciais são favoráveis.

Por fim, pugna o Parquet pelo afastamento do direito de recorrer em liberdade concedido ao acusado Matheus Augusto Araújo de Alencar, em razão de estarem presentes os requisitos para a manutenção da segregação cautelar, tendo em vista o modus operandi como cometeu o crime, tudo conforme o art. 311 e seguintes do Código de Processo Penal.

Mais uma vez, sem razão.

Na hipótese, como ressaltado pela própria Procuradoria Geral de Jusitiça, "(...) o apelante (Parquet) não demonstrou estarem preenchidos os requisitos para a decretação da prisão preventiva, tendo indicado apenas de maneira genérica que o réu constitui ameaça à manutenção da ordem pública pelo modus operandi como cometeu o crime."

Lado outro, o apelante Matheus Augusto Araújo de Alencar, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade

por restritivas de direitos, bem como pelo afastamento da pena de multa e pela condenação ao ressarcimento das cus

tas processuais.

Sem maiores delongas, julgo impossível a concessão de reprimendas substitutivas, face ao não preenchimento dos requisitos legais (CP, artigos 44, I,).

O art. 44 do Código Penal prevê que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Como se vê, não estão presentes os requisitos estabelecidos pela legislação para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Afinal, a pena privativa de liberdade definitiva restou fixada acima do patamar legal de 04 (quatro) anos, tendo em vista a incidência de uma majorante e, além disso, o crime foi cometido com grave ameaça à pessoa.

Por fim, discute a Defesa do acudado Matheus sobre a pena de multa aplicada e das custas processuais.

Porém, a falta de recursos financeiros não tem o condão de ilidir a responsabilidade penal, ainda que ela se apresente sob o formato de pena pecuniária, porquanto não faz parte do poder discricionário do magistrado aplicar ou não multa quando, no tipo penal, ela se encontra cumulada com pena privativa de liberdade.

No mais, acaso seja o apelante realmente hipossuficiente, inexiste óbice para que realize o parcelamento da multa em prestações mensais, o que, contudo, deve ser requerido perante o juízo da execução.

Quanto ao pleito de isenção das custas processuais, o STJ possui entendimento pacífico no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.

A propósito:

“A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções” (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019)

Dessa forma, inviável qualquer alteração da sentença.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo inalterada a r. sentença a quo.

É como voto.

Teresina, 27/09/2022