EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. EXISTÊNCIA. ACÓRDÃO REPETIDO. MATÉRIA DE EMBARGOS NÃO ENFRENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O presente recurso fundamenta-se na alegação de que o acórdão possui erro material pois não apreciou os argumentos levantados em sede de Embargos de Declaração, limitando-se a repetir integralmente o acórdão já juntado anteriormente quando do julgamento do mérito do mandado de segurança. 2. Assiste razão ao Embargante. Verifica-se que efetivamente não houve análise dos Embargos de Declaração de Id. 1527353 opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ, mas apenas a repetição do acórdão anterior. Necessária apreciação da argumentação. 3. Embargos de declaração providos apenas para sanar o erro material, sem, contudo, conferir efeito modificativo ao acórdão embargado. 4. Embargos de declaração acolhidos parcialmente para sanar erro, sem concessão de efeito modificativo ao julgado. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0712791-55.2018.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 15/07/2022 )

 

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. EXISTÊNCIA. ACÓRDÃO REPETIDO. MATÉRIA DE EMBARGOS NÃO ENFRENTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O presente recurso fundamenta-se na alegação de que o acórdão possui erro material pois não apreciou os argumentos levantados em sede de Embargos de Declaração, limitando-se a repetir integralmente o acórdão já juntado anteriormente quando do julgamento do mérito do mandado de segurança.

2. Assiste razão ao Embargante. Verifica-se que efetivamente não houve análise dos Embargos de Declaração de Id. 1527353 opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ, mas apenas a repetição do acórdão anterior. Necessária apreciação da argumentação.

3. Embargos de declaração providos apenas para sanar o erro material, sem, contudo, conferir efeito modificativo ao acórdão embargado.  

4. Embargos de declaração acolhidos parcialmente para sanar erro, sem concessão de efeito modificativo ao julgado.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER dos presentes Embargos de Declaração e DAR PROVIMENTO PARCIAL apenas para sanar o erro material, sem, contudo, conferir efeito modificativo ao acórdão embargado, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ em face do Acórdão de Id. 3357325 lavrado pelo então Relator Des. José Francisco do Nascimento.

Aduz o Embargante (Id. 4570846) que há erro material facilmente perceptível. Afirma que foi concedida a segurança à Impetrante através do Acórdão de Id nº 1275512 e contra este, o ESTADO DO PIAUÍ interpôs os embargos de declaração de Id nº 1527353. Ocorre que, por ocasião do julgamento do recurso de embargos, foi juntado aos autos acórdão idêntico ao primeiro acórdão relativo ao mérito do mandamus.

Sustenta que ou o recurso não foi apreciado, ou foi apreciado, porém o acórdão juntado aos autos não corresponde ao julgamento efetivamente ocorrido. Assim, para que seja preservado o direito de ampla defesa e contraditório, requer que seja sanado o apontado erro material.

Devidamente intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões  (Id. 3070724).

Após redistribuição, os autos vieram conclusos.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

Os presentes Embargos de Declaração fundamentam-se na alegação de que o acórdão possui erro material pois não apreciou os argumentos levantados em sede de Embargos de Declaração, limitando-se a repetir integralmente o acórdão já juntado anteriormente quando do julgamento do mérito do mandado de segurança.

Assiste razão ao Embargante. Verifica-se que efetivamente não houve análise dos Embargos de Declaração de Id. 1527353 opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ, mas apenas a repetição do acórdão anterior.

Assim, a fim de sanar a incorreção, passo a discorrer sobre os argumentos levantados nos Embargos de Declaração de Id. 1527353.

Afirma o Embargante que o acórdão foi omisso porque não se manifestou sobre a ocorrência de fato novo que influencia no julgamento da demanda e deve ser levado em consideração por ocasião do julgamento do mandamus, qual seja, a extinção dos cargos vagos promovida pela Lei Estadual nº 6.772/2016. 

Desse modo, a ordem mandamental, ao determinar a nomeação para cargo inexistente, deixa de observar a disciplina constitucional sobre a matéria, a qual exige, para a nomeação, a existência de cargo vago criado por lei de iniciativa do Poder Executivo. Com isso, pleiteia o prequestionamento dos seguintes dispositivos constitucionais: arts. 37, I e II, e 61, § 1º, II, “a”, da CF/88.

Sustenta ainda que a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.

 O voto condutor do aresto recorrido apreciou, fundamentadamente todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Como se vê no seguinte trecho colacionado abaixo:

“II - DO MÉRITO

Da análise da inicial e da documentação acostada, constata-se que a impetrante se classificou na 1ª posição no Concurso Público em apreço - Edital n°001/2017 - cargo de Professor Ciência Contábeis, no qual foram disponibilizadas 09 (nove) vagas.

O concurso em comento teve o resultado final homologado no dia 04 de julho de 2018 (Diário Oficial nº 124), com prazo de validade de 01 (um) ano, posteriormente prorrogado, por igual período, através do Decreto Estadual nº 18.284/2019 (DOe n.º 102).

Nota-se da documentação acostada que a Administração Estadual mantêm em seu quadro de temporários o total de 439 (quatrocentos e trinta e nove) profissionais. Especificamente quanto ao curso de Ciências Contábeis, observa-se a existência de 07 contratações temporárias com contratos prorrogados após a homologação do concurso público, o que demonstra a real necessidade de docentes para o curso em comento, conforme se evidencia do EDITAL PREG Nº006/2018, que prorrogou Termos de contratos de servidores do Quadro Provisório (ID. 285857).

Destaca-se, ainda, que, a contratação dos temporários se deu de forma indiscriminada, sem que haja diferenciação entre Professores Adjuntos, Assistentes e Auxiliares, classes essas que só são respeitadas quando da realização de concursos públicos.

Ademais, o ente estatal não questiona acerca da idoneidade dos documentos apresentados pela postulante, resumindo-se em alegar que esses servidores foram contratados com “fundamento na necessidade excepcional do interesse público”,“em razão de licenças médicas, férias regulares ou outros afastamentos eventuais de seus servidores efetivos”, sem, contudo, demonstrar a procedência de suas alegações.

Sobre o tema, no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, o Tribunal Pleno do STF, em voto de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, cuja decisão fora unânime e publicada no DJe 03.10.2011, restou consignado:

 

“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...). Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em 17/05/2013. (Original sem destaque).

 

Todavia, não obstante se possa falar em juízo de conveniência e oportunidade para a Administração nomear os candidatos aprovados, dentro do prazo de validade do certame, certo é que a manutenção de pessoas contratadas precariamente em detrimento dos concursados não pode prevalecer, sendo medida necessária a nomeação daqueles classificados dentro do número de vagas previstas no edital do torneio.

Assim, a regra da conveniência e oportunidade administrativa é mitigada, ressalte-se, em virtude de o administrador público manter em seus quadros pessoas contratadas de forma irregular, desapreçando os concursados que se esforçaram para obter aprovação no certame.

Sobre o tema, merece destaque os enunciados sumulares nº 15 e nº 21 aprovados no ano corrente por este Egrégio Tribunal de Justiça. Vejamos:

 

SÚMULA Nº 15–Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.

 

SÚMULA 21– Deve ser considerada ilegal, apta a configurar a preterição de candidatos aprovados em concurso público, a contratação temporária de servidores pelo Estado do Piauí, que não atender aos requisitos da Lei Estadual nº 5.309/2003.

 

Na espécie, apesar do prazo de validade do concurso em deslinde ter sido prorrogado, resta comprovado no feito, a existência de 07 professores contratados temporariamente exercendo as funções inerentes ao cargo para o qual foi classificada a impetrante, o que gera o direito líquido e certo da mesma de ser imediatamente nomeada para o cargo o qual foi classificada.

Ademais, tem-se que para a contratação temporária é imprescindível a existência de previsão na lei do ente federativo respectivo, bem como a demonstração da situação excepcional, sob pena de nulidade de pleno direito, nos termos do art. 37, § 2°, da CF. De sorte, no caso sub examen, os impetrados não lograram êxito em comprovar que a prestação de serviço se enquadrava na regra excepcional, de caráter emergencial, nessa esteira, não é possível a contratação temporária para o desempenho de atividade permanente da Administração, devendo, assim, o poder público promover a convocação e nomeação dos aprovados em concurso público para o preenchimento dos cargos vagos.

É este o entendimento esposado por esta Câmara, em casos análogos ao dos autos:

 

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EVIDENCIADA - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PRETENDIDO – DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público; 2. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público; 3. Dessa feita, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público; 4. In casu, a impetrante comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração contratou vários profissionais a título precário para exercer as mesmas funções para as quais obteve aprovação, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público; 5. Segurança concedida, à unanimidade. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 0712794-10 | Relator: Des. PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 16/07/2019)

 

“MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AFASTADA. ATO PRATICADO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA IRREGULAR. PROVA EXISTENTE DA PRETERIÇÃO. PROVA DA NECESSIDADE DE PROFESSORES SUBSTITUTOS INEXISTENTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. (…) 2. A prova documental revela, especialmente o ofício do reitor solicitando a nomeação de efetivos, dentre eles as autoras, que a autoridade impetrada mantém contratos com prazo determinado de professores substitutos em detrimento dos candidatos aprovados sem qualquer nomeação, evidenciando a existência de vagas e a necessidade de seu preenchimento, pois a utilização de contratados por processo simplificado para exercer as mesmas funções dos classificados em concurso público, neste caso, ofende os princípios da legalidade e da moralidade administrativa. 3. Registre-se que não se desconhece o mais recente posicionamento do STF (ARE 756227 AgR/RN - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 22/04/2014) de que “o direito de nomeação do candidato aprovado fora das vagas disponibilizadas no edital de concurso público somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago”. 4. Entretanto, a peculiaridade do caso revela que as impetrantes demonstraram a existência de vagas não preenchidas com a solicitação do próprio reitor ao Governador, ensejando desvio de finalidade nas contratações de professores durante o prazo de validade do concurso para lecionarem no curso de fisioterapia da UESPI. (…) 09. Em assim sendo, demonstrada a necessidade de servidores efetivos, pela contratação continuada a título precário, surge para as impetrantes (candidatas classificadas fora do número de vagas), o direito efetivo à nomeação, pois a hipótese trazida o legitima a buscar socorro no Poder Judiciário, não havendo, como dito alhures, qualquer ofensa ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes (CRFB, art. 2º), levantada pelo contestante, pois, no Estado de Direito a Administração só pode agir sob a lei. (...) 14. Segurança concedida. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2014.0001.001043-0 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 16/04/2015)

 

Quanto à capacidade financeira para a nomeação em questão, observo que a possibilidade orçamentária também está devidamente comprovada por meio do Parecer nº 135/2017 do Órgão de Controle Interno (ID. 285852), tendo em vista que o orçamento para realização do Concurso vinculado ao Edital PREG nº 001/2017, teve previsão orçamentária para contratação de 197 (cento e noventa e sete) professores, mas só foram realizadas 167 (cento e sessenta e sete) nomeações.

Portanto, a preterição na ordem de convocação, devidamente comprovada, com a contratação de professores temporários – em número suficiente para atingir a colocação da impetrante, convola a expectativa de direito em direito líquido e certo da impetrante à imediata nomeação e posse para o cargo em que restou classificada em concurso público.

A lume do exposto, em desconformidade com o parecer ministerial superior, voto pela concessão da segurança pleiteada, para determinar que a impetrante seja imediatamente convocada e nomeada para o cargo de Professora de Ciências Contábeis da UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ.

Custas de lei. Sem honorários advocatícios a teor do art. 25 da Lei n° 12.016/09.

É o voto”.

Estando suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022, inciso II do CPC. Ainda assim, a título de argumentação, reforçamos o debate analisando os questionamentos apresentados nos aclaratórios.

O Embargante impugna o acórdão proferido pela Câmara, alegando que há omissão quanto à extinção dos cargos vagos promovida pela Lei Estadual nº 6.772/2016. Ocorre que tanto o Edital do concurso, cuja publicação é de outubro de 2017, como os demais documentos que instruem o processo são posteriores à publicação da lei e fazem referência ao quantitativo de vagas disponíveis. Como exemplo cito o documento de Id. 285854 em que o magnífico reitor da UESPI afirma a existência de 197 vagas conforme quantitativo detalhado em quadro, com  respaldo nas Leis Estaduais nºs 13/1194, 61/2005, 124/2009 e 6979/2017, podendo ser ampliadas com exoneração, aposentadoria ou falecimento de servidores em exercício. Assim, não merece prosperar o argumento esposado.

Também sustenta o Embargante que não houve preterição. O requisito constitucional a respeito da constitucionalidade e legalidade da contratação precária é a demonstração de sua excepcionalidade. Para que a contratação precária obedeça aos mandamentos constitucionais, especialmente o previsto no art. 37, IX, é preciso que a lei discipline tal contratação, para que isso não se torne regra geral em detrimento do concurso público.

Há de se destacar que a Lei Estadual nº 5.309/2003 exige que o estado do Piauí, ao realizar um processo seletivo simplificado para a contratação de pessoal, sem a realização de concurso, apresente uma proposta fundamentada, com a comprovação de sua necessidade, o período de duração, o número de pessoas a serem contratadas e a estimativa de despesas que justifiquem a necessidade do órgão ou entidade dessas contratações, o que não foi feito pelo embargante.

Verifica-se, ademais, que o ente estatal não questiona acerca da idoneidade dos documentos apresentados pela postulante, resumindo-se em alegar que esses servidores foram contratados com “fundamento na necessidade excepcional do interesse público”,“em razão de licenças médicas, férias regulares ou outros afastamentos eventuais de seus servidores efetivos”, sem, contudo, demonstrar a procedência de suas alegações.

Nesse ponto, convém destacar que o Plenário desta Corte, quando do julgamento do Mandado de Segurança n°2010.0001.000825-9, sob a relatoria do Des. Paes Landim Filho, o Plenário assentou que, em casos similares, ou seja, quando o Estado do Piauí limita-se a alegar a inexistência de contratações irregulares, deve incidir a Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Desse modo, não basta a simples arguição da presunção de legalidade do ato administrativo, devendo também ser acostados aos autos elementos que embasem sua tese, o que não ocorreu.

Portanto, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal, burlando a regra do concurso público (art. 37, IV, CF/88) mostra-se induvidosa que a preterição é imotivada e arbitrária.

Na hipótese, constata-se que os agentes públicos foram contratados por prazo determinado, cujo início do vínculo empregatício deu-se durante a validade do concurso público.

Ademais, as vagas ocupadas por aqueles contratados precariamente superam a classificação da impetrante, o que reforça o direito à nomeação e posse. Como se vê no seguinte precedente desta corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Descabe o acolhimento de embargos declaratórios quando inexistentes os vícios apontados, consoante dispõe o artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, pois, destinam-se a sanar eventual omissão, obscuridade, contradição e corrigir erro material. Portanto, não se evidenciam como via adequada para rediscussão do mérito da causa.

2. O objeto da demanda diz respeito apenas à nomeação e posse da embargada no cargo pretendido em razão da aprovação em concurso público, e não há requerimento de exclusão daqueles (servidores temporários). A concessão de segurança não alcançará diretamente a esfera jurídica dos sujeitos contratados precariamente. Portanto, há ausência de comunhão de interesses jurídicos, inexistindo, pois, qualquer previsão legal que justifique a presença conjunta de tais servidores púbicos na condição de litisconsortes.

3. De certo que, dentro do prazo de validade do concurso, a administração pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade.

4. É válido destacar, também, que o Poder Judiciário ao realizar o controle de legalidade dos atos administrativos ora examinados, circunstância plenamente válida e legítima, atua no limite de sua competência, razão pela qual não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes, consagrado pelo art. 2°, da CF/88, vez que a questão examinada ultrapassou o âmbito da discricionariedade do Poder Executivo.

5. Não prospera, pois, o argumento de ausência de direito subjetivo à nomeação, ante a inexistência de cargos vagos, em decorrência de sua extinção pela Lei estadual n° 6.772/2016, visto que o direito de nomeação e posse é anterior à vigência da referida lei.

6. Quanto aos prequestionamentos pretendidos, importa argumentar que a valoração dos fatos em debate e a interpretação da norma que disciplina a matéria, tomadas em desacordo com o interesse da parte insatisfeita, não implicam defeito no julgado, pois, mesmo quando os embargos de declaração têm por fim o prequestionamento, deve o embargante cingir-se aos limites traçados na legislação processual, relacionando o seu recurso com o que ficou decidido e não com o que, em sua opinião, deveria ter sido decidido. 7. Recurso conhecido e improvido. 

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.003994-5 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/04/2019).

Vale ressaltar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 408.492/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/10/2013; STJ, AgRg no AREsp 406.332/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/11/2013; STJ, AgRg no REsp 1360762/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2013.

Por fim, tendo em vista que o recurso aclaratório não se presta ao reexame da matéria de mérito decidida no acórdão embargado, ou mesmo à propositura de novas matérias, deve-se concluir que não prosperam os argumentos do Embargante.

III. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração e DOU PROVIMENTO PARCIAL apenas para sanar o erro material, sem, contudo, conferir efeito modificativo ao acórdão embargado.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

 

Teresina, 15/07/2022