EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1º APELANTE: APELAÇÃO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS DO APELADO CLEONILSON QUINTINO DOS SANTOS. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 2º APELANTE: APELAÇÃO DE FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. INVIABILIDADE DO SEU RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. MODIFICAÇÃO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DO ACUSADO FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Apelação Ministerial 1. Considerando que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não há como reformar a sentença vergastada para condenar o réu CLEONILSON QUINTINO DOS SANTOS pelo crime de tráfico de drogas, incidindo, na espécie, o princípio do in dubio pro reo. 2. Recurso conhecido e improvido. Apelação de Francisco José dos Santos 1. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006, quando provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico. 2. In casu, a pena-base fora fixada no mínimo legal pelo juízo a quo. 3. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula 630 do STJ). 4. Outrossim, no que tange à confissão apresentada, não observei que qualquer elemento fornecido pelo acusado tenha sido preponderante para a formação da convicção do magistrado de piso ao sentenciá-lo pela traficância, razão pela qual afasto a tese apresentada. 5. No caso posto, embora a fundamentação utilizada, isoladamente considerada, não seja motivo idôneo para afastar a benesse, verifico se tratar de réu que já foi condenado na instância ordinária por crime de roubo majorado (Processo nº 0011623-61.2017.8.18.0140). In casu, após detalhado exame do acervo probatório amealhado aos autos, observa-se que o modus operandi empregado na prática do delito também indica a dedicação do apelante à atividade criminosa. Isso posto, o apelante não faz jus à redução da pena pelo reconhecimento da minorante. 6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não há possibilidade de acolhimento desse pleito por falta de preenchimento dos requisitos legais exigidos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ora, a condenação se deu pela prática do crime de tráfico de drogas, em que foi aplicada a pena de 5 (cinco) anos de reclusão. Logo, não há como ser atendido o requisito descrito no inciso I, do art. 44, do Código Penal. 7. Multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao Apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenados, é parte integrante do tipo penal. Ademais, o estabelecimento de 500 (quinhentos) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade. 8. Do direito de recorrer em liberdade. Verifica-se que a prisão do acusado FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e que o réu permaneceu preso por toda a instrução, não havendo que ser deferido o pleito em questão. 9. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0754709-34.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 18/07/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1º APELANTE: APELAÇÃO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS DO APELADO CLEONILSON QUINTINO DOS SANTOS. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 2º APELANTE: APELAÇÃO DE FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. INVIABILIDADE DO SEU RECONHECIMENTO.   IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. MODIFICAÇÃO DO REGIME. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DO ACUSADO FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Apelação Ministerial

1. Considerando que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não há como reformar a sentença vergastada para condenar o réu CLEONILSON QUINTINO DOS SANTOS pelo crime de tráfico de drogas, incidindo, na espécie, o princípio do in dubio pro reo.

2. Recurso conhecido e improvido.

Apelação de Francisco José dos Santos

1. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006, quando provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico.

 2. In casu, a pena-base fora fixada no mínimo legal pelo juízo a quo.

 3. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula 630 do STJ).

 4. Outrossim, no que tange à confissão apresentada, não observei que qualquer elemento fornecido pelo acusado tenha sido preponderante para a formação da convicção do magistrado de piso ao sentenciá-lo pela traficância, razão pela qual afasto a tese apresentada.

5. No caso posto, embora a fundamentação utilizada, isoladamente considerada, não seja motivo idôneo para afastar a benesse, verifico se tratar de réu que já foi condenado na instância ordinária por crime de roubo majorado (Processo nº 0011623-61.2017.8.18.0140). In casu, após detalhado exame do acervo probatório amealhado aos autos, observa-se que o modus operandi empregado na prática do delito também indica a dedicação do apelante à atividade criminosa. Isso posto, o apelante não faz jus à redução da pena pelo reconhecimento da minorante.

6. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Não há possibilidade de acolhimento desse pleito por falta de preenchimento dos requisitos legais exigidos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ora, a condenação se deu pela prática do crime de tráfico de drogas, em que foi aplicada a pena de 5 (cinco) anos de reclusão. Logo, não há como ser atendido o requisito descrito no inciso I, do art. 44, do Código Penal.

7. Multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao Apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenados, é parte integrante do tipo penal. Ademais, o estabelecimento de 500 (quinhentos) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade.

8. Do direito de recorrer em liberdade. Verifica-se que a prisão do acusado FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e que o réu permaneceu preso por toda a instrução, não havendo que ser deferido o pleito em questão.

9. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença de piso, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS, qualificados e representados nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Barras-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0000666-13.2017.8.18.0039, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que condenou FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, absolvendo-o dos delitos de associação para o tráfico, do crime do artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, bem do crime do artigo 2º, §2º, da Lei nº 12.850/2013; e, ainda, absolvendo os corréus CLEONILSON QUINTINO e JOSÉ MAURO GOMES das acusações da prática dos crimes dos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006, do artigo 14 da Lei nº 10.826/2003, e do artigo 2º, §2º, da Lei nº 12.850/2013.

Consta da denúncia:

Conforme apurado, no dia 16 de junho deste ano policiais, em atividade de investigação do roubo de uma motocicleta cometido em Barras (Ação Penal nº 646 22.2017) e com o objetivo de cumprir mandado de prisão expedido pelo Juízo da Central de Inquérito de Teresina, obtiveram informação acerca do paradeiro do primeiro denunciado (Francisco José dos Santos vulgo Zé) sendo o primeiro denunciado encontrado em companhia do segundo denunciado (Cleonilson Quintino dos Santos vulgo Bactéria) localizados na residência deste no bairro São Cristovão - Barras ocasião em que foram presos em flagrante com uma balança de precisão instrumento comumente utilizado na pesagem de drogas e confirmado que ambos praticam a traficância de drogas.

Ato contínuo, o primeiro denunciado declarou o endereço de guarda e depósito da droga localizada no Bairro Vila Esperança sendo efetivada a prisão em flagrante do terceiro denunciado e apreendidas 80 porções da droga conhecida como crack, um tablete da droga conhecida como maconha, 05 aparelhos celulares, uma bainha de revólver, R$ 572,25 (quinhentos e setenta e dois Reais e vinte e cinco centavos), além de outros objetos.

Consta nos autos informação que duas pessoas fugiram do local logo após a chegada da polícia.

No dia 17 de junho de 2017 policiais receberam informação de que um os fugitivos estaria escondido no bairro Vila Nize na casa de uma pessoa de nome Aline", em averiguação foi possível apreender uma arma de fogo tipo revólver (auto de apreensão folha 32) portada pelo quarto denunciado, sem autorização e em desacordo com determinação legal e/ou regulamentar que "dispensou" uma mochila com o armamento em frente à casa objeto da diligência.

É dos autos que o primeiro denunciado mantinha mercancia de drogas com o segundo denunciado e tinha locado dois imóveis em Barras de uma pessoa conhecida apenas pela alcunha de Coroa com o objetivo de estruturar seus negócios criminosos.

Outrossim, é dos autos que outros agentes infratores faziam parte da composição criminosa e não foram presos (Mateus vulgo Mateuzinho, Gordinho) em relação estável, permanente e estruturada com o escopo de promover e integrar organização criminosa.

Há concretos indícios de que os acusados tenham participado do roubo com quatro reféns ocorrido no município de Porto no dia 07 de junho, havia mandado de prisão expedido em desfavor do primeiro denunciado que é suspeito de mais de uma dezena de homicídios.

Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL pleiteia a reforma da sentença condenatória, a fim de que o réu Cleonilson Quintino dos Santos seja condenado pelo crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput da Lei 11.343/2006.

Em contrarrazões, a Defesa do acusado supramencionado pugna pelo improvimento do apelo ministerial, para que seja mantida, neste ponto, a sentença impugnada.

Em suas razões recursais, a defesa do apelante FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS suscita as seguintes teses basilares, a saber: I) a desclassificação do delito para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; II) a aplicação da pena mínima prevista no tipo, em face das condições favoráveis ao réu; III) a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal; IV) a consideração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; V) a substituição da pena por restritiva de direito; VI) a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade; VII) a desconsideração da obrigação pecuniária imposta ao Réu, vez que o mesmo não tem a menor condição financeira de adimpli-la; VIII) a revogação da prisão preventiva do apelante.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo improvimento do apelo interposto, com a consequente manutenção da sentença recorrida em todos os seus termos.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo provimento do apelo manejado pelo Órgão Ministerial de piso e pelo improvimento do apelo manejado pela defesa do sentenciado Francisco José dos Santos (ID 6532862).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

O órgão ministerial requer a condenação do réu CLEONILSON QUINTINO DOS SANTOS pelo crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, alegando que as provas colacionadas aos autos evidenciam o cometimento do delito. 

Inicialmente, insta consignar que o delito de tráfico de drogas está tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, prelecionando que:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

O órgão acusatório sustenta que não paira dúvidas acerca da ocorrência do crime de tráfico, haja vista que as provas acostadas aos autos, mais precisamente os depoimentos das testemunhas de acusação, indicam que o apelado estaria comercializando drogas.

Entretanto, o apelado CLEONILSON QUINTINO DOS SANTOS negou a autoria do crime, relatando em juízo que conheceu o corréu FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS um dia antes dele ser preso, que havia guardado a balança de precisão para ele, mas não sabia de envolvimento dele com tráfico de drogas. 

É cediço que uma condenação criminal exige juízo de certeza da autoria do delito. 

Verifico que as versões dadas pelos demais envolvidos no incidente encontram-se em harmonia com o narrado pelo acusado CLEONILSON QUINTINO DOS SANTOS.

Nesta senda, a apreensão de uma balança de precisão, de forma isolada, sem a presença de outros elementos de convicção, não legitima a condenação do réu pelo tráfico de drogas. O princípio do in dúbio pro reo (art. 386, VII, do CPP), nascido com o próprio Direito Penal, com raízes profundas no jusnaturalismo, não admite condenação com base em suposições.

Isso não significa que está comprovada a inocência do denunciado. O que deve se inferir é que as provas colacionadas aos autos são demasiadamente frágeis, impossibilitando a prolação de um decreto condenatório. Aliás, conforme visto acima, a balança apreendida também não favorece para confirmar os fatos narrados na denúncia. 

Note-se, então, que relevantes incertezas circundam o caso, sendo temerário concluir pela condenação do acusado CLEONILSON QUINTINO DOS SANTOS pela prática do crime de tráfico, sendo imperiosa a absolvição, com fulcro no art. 386, II do Código de Processo Penal, conforme preceitua a jurisprudência selecionada:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PECULATO. DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IN DUBIO PRO REO - MANUTENÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A condenação criminal clama por prova robusta e extreme de dúvidas para sua sustentação, não bastando meros indícios ou suposições acerca da autoria e materialidade delitivas. 2) Não se desincumbindo a acusação de comprovar os fatos imputados na peça acusatória, mister que seja mantida a r. sentença de 1º grau que absolveu os acusados em observância ao princípio in dubio pro reo. 3) Recurso de apelação conhecido e desprovido.

(TJ-PI - APR: 00004731020148180069 PI, Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 19/06/2019, 1ª Câmara Especializada Criminal)

Nessa esteira de entendimento, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, em Processo Penal, litteris:

“Para que o juiz possa proferir um Decreto condenatório é preciso que haja prova da materialidade delitiva e da autoria, não havendo, a absolvição se impõe. Evidente que a prova deve ser séria, ao menos sensata. Mais ainda: prova séria é aquela colhida sob o crivo do contraditório. Na hipótese de na instrução não ter sido feita nenhuma prova a respeito da autoria, não pode o Juiz louvar-se no apurado na fase inquisitorial presidida pela autoridade policial. […] Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente, considerar o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria, seja sobra a materialidade delitiva.”

Logo, considerando que a condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele, não há como concluir pela ocorrência do crime de tráfico de drogas. Ademais, não se deve fazer uso da certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio.

O art. 386, II, do Código de Processo Penal, dispõe:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

[...] II - não haver prova da existência do fato;

Portanto, torna-se salutar que, de fato, a denúncia deve ser julgada improcedente neste ponto, absolvendo o denunciado CLEONILSON QUINTINO DOS SANTOS por insuficiência de provas, de modo que mantenho a sentença absolutória proferida em primeira instância.

DA APELAÇÃO DE FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS

Em suas razões recursais, a defesa do apelante FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS suscita as seguintes teses basilares, a saber: I) a desclassificação do delito para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; II) a aplicação da pena mínima prevista no tipo, em face das condições favoráveis ao réu; III) a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal; IV) a consideração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; V) a substituição da pena por restritiva de direito; VI) a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade; VII) a desconsideração da obrigação pecuniária imposta ao Réu, vez que o mesmo não tem a menor condição financeira de adimpli-la; VIII) a revogação da prisão preventiva do apelante.

I) Da desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que não há provas nos autos de que a droga apreendida teria destinação comercial, de modo que pugna pela desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito pelo qual o apelante foi condenado. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL, dando conta que foram apreendidas: uma balança de precisão, 80 (oitenta) porções de crack, 01 (um) tablete de maconha, 05 (cinco) celulares, 01 (uma) bainha de revólver e R$ 572,25 (quinhentos e setenta e dois reais e vinte e cinco centavos) em dinheiro, além de outros objetos.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha LUIZ GONZAGA, policial, afirmou que presenciou o réu FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS confessando que vendia entorpecentes e que ele apontou a segunda e a terceira residências, local onde sabe que foi apreendida droga, afirmando, ainda, que não se recordava da quantidade.

A testemunha STEFANO PINHEIRO BEZERRA, também policial militar que participou da abordagem, afirmou que o referido réu apontou a casa onde estaria a substância entorpecente.

A testemunha RONALDO RODRIGUES DOS SANTOS, policial civil, contou que o réu, após ser abordado, apontou a residência onde foi encontrada a maior quantidade de substância entorpecente. Disse que populares afirmaram que a casa havia sido alugada pelo réu há poucos dias. 

A testemunha ADONIAS LOPES SOUSA, policial civil, confirmou que o réu, após abordado, indicou a localização da residência em que foi encontrada a substância entorpecente, cujas chaves estavam em poder dele. Disse que, sobre a mesa da casa, estavam vários papelotes de droga e uma pasta inteira de substância que aparentava ser “maconha”.

O réu, perante a autoridade policial, confessou a prática do delito, afirmando que as casas eram alugadas por ele e que a substância entorpecente era sua, utilizando-a tanto para consumo como para o tráfico. Na audiência de instrução e julgamento, todavia, o réu negou a prática delitiva, alegando que sofreu para entregar coisas das quais não tinha ciência e que não apontou nenhuma residência nem confessou a prática de nenhum dos crimes. 

Analisando os depoimentos prestados, asseguro que a versão do apelante não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando apto a embasar a condenação, principalmente quando corroborado pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

- A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9).

- Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 718.028/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não se pode falar em flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é de ação múltipla, consumando-se, no presente caso, já pela conduta preexistente de transportar e trazer consigo a substância entorpecente.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1954924/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE NAVIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PROVA DA DESTINAÇÃO AO COMÉRCIO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AUSÊNCIA. DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.

(...)

IV - É firme o entendimento desta Corte Superior de que o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento.

V - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos do recurso ordinário, o que atrai o verbete do Enunciado Sumular n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 701.134/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 15/12/2021)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu fora surpreendido, nesta ocasião, com 01(uma) balança de precisão, meio tablete de maconha e 80 (oitenta) pedras de crack, além de outros objetos. 

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, bem como a apreensão da quantidade de drogas fracionada que, por sua natureza, não teria como inferir que seria destinada apenas ao uso, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

II) Fixação da pena-base no mínimo legal.

Pleiteia o apelante a aplicação da pena mínima prevista no tipo, em face das condições favoráveis ao réu.

Nesse sentido, cumpre esclarecer que o juízo a quo já fixou a pena-base no mínimo legal:

Diante dessas circunstâncias, a pena-base é fixada no mínimo legal, isto é, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Portanto, deixo de apreciar este pedido.

III) Da confissão espontânea do acusado na segunda fase da dosimetria da pena

A defesa requer a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. 

Pois bem, o apelante confessou a prática do crime na fase policial, contudo, quando indagado em juízo, o mesmo negou a autoria do crime imputado. Por essa razão, tal confissão não serviu de base para a sua condenação e não deve ser aplicada em seu favor. 

Embora o apelante tenha admitido a posse dos entorpecentes apreendidos, alegou que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme o abalizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 630 – STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação jurisprudência sobre o tema em questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO COMO USUÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Firme nesta Corte o entendimento de que nos delitos de tráfico de drogas, para incidir a atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se necessário que o paciente tenha confessado a traficância. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 662.899/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. NÃO APLICAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 630 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO. IMPRESTABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem concluiu que, na espécie, a Acusação produziu provas hábeis a alicerçar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes, não tendo havido inversão do ônus probatório. Rever esse entendimento, com o intuito de desclassificar a conduta imputada para a do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, implicaria no reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

2. O acórdão recorrido, ao deixar de reconhecer a atenuante da confissão, está em conformidade com a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

3. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c da previsão constitucional, pois colacionados como paradigmas acórdãos proferidos em habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1777377/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Outrossim, no que tange à confissão apresentada, não observei que qualquer elemento fornecido pelo acusado tenha sido preponderante para a formação da convicção do magistrado de piso ao sentenciá-lo pela traficância, razão pela qual afasto a tese apresentada.

IV) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

A defesa do réu pleiteou o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Entendo que a alegação não merece ser acolhida. Isso porque, se, por um lado, as ações penais em curso em desfavor do réu (processos n° 0002802-68.2017.8.18.0140, 0006777-98.2017.8.18.0140, 0007111-35.2017.8.18.0140, 0011623-61.2017.8.18.0140) não podem ser utilizadas para agravar a pena-base, nada impede que possam ser usadas para demonstrar que ele se dedica a atividades criminosas, impossibilitando, assim, o reconhecimento da causa de diminuição pleiteada.

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA QUINTA E DA SEXTA TURMA DO STJ. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que a instância ordinária não trouxe dado concreto para indicar a habitualidade delitiva do agente, na medida em que destacou a quantidade de entorpecente apreendido (233,80g de maconha) e o fato de responder a outra ação penal por corrupção ativa.

3. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 698.026/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXACERBADA. NECESSIDADE DE DISCRIMINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA EM QUILOGRAMAS OU FRAÇÕES. USO DO SISTEMA INTERNACIONAL DE UNIDADES. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MINORANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É ilegal a discriminação de drogas apreendidas em unidades como "parangas, buchas, tijolos, porções, pedras, eppendorfs etc", estranhas ao Sistema Internacional de Unidades, que prevê para a grandeza da massa a unidade do quilograma, ou suas frações. Precedentes.

2. No caso, na fixação da pena-base, deve ser excluída a vetorial relativa à quantidade/natureza das drogas apreendidas - 23 pedras de crack, 27 "buchas" de maconha e 29 "papelotes" de cocaína. Isso, porque não consta dos autos nenhuma informação acerca do peso de cada estupefaciente apreendido. Assim, sem a informação essencial acerca da pesagem dos entorpecentes, não poderiam as instâncias ordinárias ter concluído pela exasperação da pena-base com fundamento na quantidade/natureza das drogas (art. 42 da Lei de Drogas), que, a depreender do que consta dos autos, não vi como relevante. Concessão de habeas corpus de ofício.

3. Recentemente, esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não são circunstâncias suficientes para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1819213/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).

 

Contudo, no caso posto, embora a fundamentação utilizada, isoladamente considerada, não seja motivo idôneo para afastar a benesse, verifico se tratar de réu que já foi condenado na instância ordinária por crime de roubo majorado (Processo nº 0011623-61.2017.8.18.0140). In casu, após detalhado exame do acervo probatório amealhado aos autos, observa-se que o modus operandi empregado na prática do delito também indica a dedicação do apelante à atividade criminosa. Isso posto, o apelante não faz jus à redução da pena pelo reconhecimento da minorante.

V) Regime Inicial de cumprimento da pena. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

A defesa requer a reforma do regime inicial de cumprimento de pena para o regime aberto.

Neste ponto, consigno o que determina o §2º e §3º do artigo 33 do Código Penal, litteris:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 1º - [...]

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.[...]

Atento ao caso, o magistrado a quo não optou pela fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena, de modo que não perfilho de entendimento diverso para acatar a reforma desta parte do decisum, não havendo motivação idônea para tanto.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No caso em apreço, a pena restou fixada em um quantum acima de quatro anos, o que afasta de plano a possibilidade de deferimento da substituição requerida nos termos do inciso I do artigo 44 do Código Penal. 

Guilherme de Souza Nucci leciona sobre o tema:

"[...] Requisito objetivo de duração da pena aplicada e espécie de crime: todos os delitos culposos podem receber o benefício da substituição, qualquer que seja a pena, bem como os crimes dolosos, desde que a pena não ultrapasse 4 anos e não houver violência ou grave ameaça à pessoa. Não cabe ao juiz estabelecer exceção não criada pela lei, de forma que estão excluídos todos os delitos violentos ou com grave ameaça, ainda que comportem penas de pouca duração. [...]" [in Código penal comentado, 10 ed.rev.atual e ampl.São Paulo:2010, p.369]. 

Desse modo, é inviável a substituição da pena corporal. 

VI) Impossibilidade de desconsideração da pena de multa

Por fim, a defesa pugna pela desconsideração ou redução da pena de multa aplicada, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita e não possuir condições financeiras de arcar com tal monta

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33, da Lei de Drogas  que prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

 Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.

A situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 500 (quinhentos) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

 A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Deve-se ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“ Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido.

VII) Do direito de recorrer em liberdade

Torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Desta forma, a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Ocorre, contudo, que, quando evidenciada qualquer hipótese que autorize a decretação da prisão preventiva, esta deverá ocorrer. Assim, mesmo se tratando de réu primário e de bons antecedentes, o direito de apelar em liberdade pode ser negado no momento da prolação da sentença condenatória, se presente qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva.

Estabelecidas tais premissas, há que se analisar o caso sub judice. Compulsando os autos, observa-se que o magistrado a quo negou o direito de recorrer do Apelante com base na garantia da ordem pública, in verbis:

“Da situação prisional do réu

O réu FRANCISCO JOSÉ DOS SANTOS se manteve preso durante a tramitação de todo o processo, não haver do motivos para reverter esse quadro. O réu é recalcitrante na prática delituosa - isso está comprovado nestes autos, tendo em vista que responde a outras ações penais pela prática de crimes graves como roubo (processo n° 0011623-61.2017.8.18.0140, processo nº 0006777-98.2017.8.18.0140 e processo n° 0007111-35.2017.8.18.0140) e homicídio (processo nº 0002802-68.2017.8.18.0140).

Assim, a liberdade do réu traz óbvio abalo à ordem pública, razão pela qual mantenho a segregação cautelar decretada anteriormente, por estarem plena e concretamente presentes os motivos ensejadores da sua aplicação.

Quanto aos demais réus, uma vez que se encontram em liberdade e proferido juízo absolutório, não há quaisquer razões para a modificação desta condição.”

Ademais, insta consignar que o réu respondeu todo o processo preso. Não tem o direito de recorrer em liberdade o acusado que permaneceu justificadamente preso durante a instrução criminal, por força de prisão em flagrante ou preventiva, ainda que seja primário e de bons antecedentes. 

Assim, constatado que a prisão do acusado decorreu da constatação de uma das hipóteses autorizadoras da prisão preventiva, evidenciado que, a sentença fundamentou suficientemente a necessidade da custódia provisória e que o réu permaneceu preso por toda a instrução, não há que ser deferido o pleito em questão.

Ressalte-se que, apesar de o apelante ser tecnicamente primário, por não haver contra ele sentença penal condenatória transitada em julgado, este responde a outra ação penal por crime de roubo majorado (Processo n.º 0011623-61.2017.8.18.0140), fato que reforça a sua maior periculosidade e a necessidade de manutenção da ordem pública.

Consigne-se ainda que o Enunciado nº 03 deste TJPI preconiza que: “A existência de inquéritos policiais, ações penais ou procedimentos de atos infracionais, que evidenciem a reiteração criminosa ou infracional, consiste em fundamentação idônea para justificar o decreto de prisão preventiva para garantia da ordem pública”. 

Portanto, não há como prosperar esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença de piso, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 18/07/2022