EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO . INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. ASSUNTO DISCUTIDO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1099. SÚMULA 166, STJ.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, em sede de recursos repetitivos, que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS e sendo irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas. 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ) 3. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757108-70.2020.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 20/07/2022 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

GABINETE DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0757108-70.2020.8.18.0000

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Agravante: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria Geral do Estado 

Agravado: ARGO TRANSMISSÃO DE ENERGIA S.A

Advogado (a):  Vinícius Vicentin Caccavali (OAB/SP nº 330.079)

 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

                     EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.  DIREITO TRIBUTÁRIO . INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. ASSUNTO DISCUTIDO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1099. SÚMULA 166, STJ.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento, em sede de recursos repetitivos, que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS e sendo irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas.

2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ)

3. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Agravo de Instrumento, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão proferida pelos seus próprios fundamentos, na forma do voto do Relator.

 

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por ESTADO DO PIAUÍ, em face da decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que determinou  “a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referente ao ICMS em operações internas e em operações interestaduais (o ICMS-Interestadual, no caso em que remetente, ou ICMS-Difal, quando destinatário) referentes à transferência de quaisquer bens e mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Autora, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional”.

A agravante, em razões recursais, sustenta as seguintes teses: a) a impossibilidade legal de concessão de liminar satisfativa contra atos do Poder Público; b)  a ocorrência do fato gerador do ICMS; c) presunção de constitucionalidade das leis e presunção de validade dos atos administrativos.

Com isso, pugna pelo recebimento e provimento do recurso, com a concessão de tutela antecipada, para que seja determinada a imediata suspensão da decisão recorrida.

Determinada a intimação da parte agravada, esta apresentou contrarrazões em Id. 4303346. Sustenta a inconstitucionalidade da exigência do ICMS na hipótese prevista no artigo 12, inciso I, da LC nº 87/1996, aduzindo que o tema  foi decidido em sede de repercussão geral do STF (Tema nº 1.099).

O Ministério Público Superior devolve os autos sem exarar parecer de mérito, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (ID 5853688 ).

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente recurso.

II – PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

 

III. DO MÉRITO

Cinge-se a questão acerca da viabilidade ou não da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes  ao  ICMS em operações internas e em operações interestaduais referentes à transferência de quaisquer bens e mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Agravada, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional. 

O agravante, em suas razões recursais, sustenta que não se denota qualquer mácula ao ato de cobrança do ICMS, pois a cobrança está pautada na Constituição Federal e em outras leis.   

Aduz que  a partir da entrada em vigor da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, conhecida por Lei Kandir, a transferência de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte passou a ter regulação própria e diversa, não deixando dúvidas sobre a ocorrência de fato gerador nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, seja porque a caracterização jurídica do fato gerador do ICMS independe da natureza da operação subjacente, seja porque cada estabelecimento, ainda que do mesmo titular, é considerado autônomo.

Por fim, sustenta que a cobrança de tributos na situação da agravada é válida, devendo produzir seu regular efeitos. 

 No presente caso, a decisão de 1º grau recorrida restou assim consignada, litteris:

“Portanto, da análise de tais requisitos, sobretudo atentando-se para tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, se constata, com segurança, a presença da probabilidade do direito da recorrente capaz de ensejar o deferimento da medida, uma vez que diante das notas fiscais acostadas aos autos (ID nºs: 11530347; 11530345 e 11530348) verifica-se que as transferências de mercadorias internas e interestaduais entre seus próprios estabelecimentos, não passam de simples deslocamentos físicos, sem qualquer conteúdo comercial, não ocorrendo operação de compra e venda, não há que se falar no pagamento do ICMS, uma vez que o seu fato gerador não se materializou. Ademais, a atividade lícita da empresa há de ser preservada enquanto persistir a discussão no trâmite do processo, o mérito da causa. É dizer que o não acatamento do pedido, deixando a requerente sem exercer suas atividades plenamente, asfixiará inevitavelmente suas receitas, inclusive com obrigações a terceiros, mormente aos seus funcionários e fornecedores, difícil, pois, de serem reparados a posteriori com o julgamento em definitivo da ação. Presente, pois, a meu ver, o perigo de dano. Assim, estando presentes, a meu sentir, os pressupostos da medida vindicada, DEFIRO PROVIMENTO AO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, determino a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referente ao ICMS em operações internas e em operações interestaduais (o ICMS-Interestadual, no caso em que remetente, ou ICMSDifal, quando destinatário) referentes à transferência de quaisquer bens e mercadorias entre estabelecimentos de titularidade da Autora, nos termos do artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.”

Inicialmente, faz-se necessário destacar a natureza secundum eventum litis do recurso de agravo de instrumento, no sentido de que o seu objeto de apreciação deve limitar-se ao conteúdo da decisão guerreada, sem qualquer incursão nos demais pontos relacionados ao mérito da causa, sob pena de supressão da instância ínsita ao primeiro grau.

Assim, por não comportar a ampla devolutividade da matéria sob litígio, no caso em apreço, resta inviável qualquer análise sobre o mérito da ação de origem. 

Cinge-se como ponto fulcral a ser enfrentado nesta seara recursal averiguar a existência, ou não, de relação jurídico-tributária que obrigue a agravada ao pagamento do ICMS incidente sobre transferência de bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Estabelecida tal premissa, oportuno destacar que no no julgamento do ARE 1.255.885 pelo STF, foi definido no Tema nº 1.099, que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS e sendo irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas.

Com efeito, cabe ressaltar, ainda, o teor da Súmula n° 166 do STJ,  in verbis:

Súmula 166

Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

 

Nesse sentido, encontra-se o seguintes precedente:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 

2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010).

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA. TEMA 1.099 DA JURISPRUDÊNCIA DO STF E SÚMULA 166 DO STJ. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA. 1. Tratam os autos de agravo de instrumento em ação anulatória de lançamento fiscal por meio da qual a parte autora pretende obter decisão judicial que impeça o Estado do Ceará de exigir Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS relativamente às operações de circulação de bens entre estabelecimentos da sua titularidade. 2. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional (art. 155, II, CF/88) refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 3. O simples deslocamento de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual, uma vez que não verificada a perfectibilização do fenômeno jurídico a que a lei tributária atribuiu relevância. 4. Incidência do Tema 1.099 da jurisprudência do STF e da súmula 166 do STJ. - Agravo de instrumento conhecido e desprovido. - Decisão interlocutória mantida. (TJ-CE - AI: 06235214820218060000 CE 0623521-48.2021.8.06.0000, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 31/05/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 31/05/2021)

Assim, como bem pontuado pelo magistrado a quo,  “se estar diante de uma operação interestadual, o que ganha relevo na solução da lide é o fato de tratar-se de uma mera transferência de produtos entre as mesmas empresas, a qual não é apta a configurar hipótese de incidência de ICMS, tendo em vista a inexistência de circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.” 

Portanto, a incidência do ICMS somente ocorrerá quando houver a transferência de titularidade da mercadoria, ou seja, a circulação jurídica com a prática de atos de mercancia, fato que inocorre na situação em questão.

Por tais motivos, impõe a manutenção da decisão agravada, por seus próprios fundamentos.

DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO do Agravo de Instrumento, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão proferida pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

  Relator