TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0802243-41.2019.8.18.0065
APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S/A
REPRESENTANTE: ITAU UNIBANCO S.A.
Advogado(s) do reclamante: ENY ANGE SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAUJO
APELADO: FRANCISCA MARIA DE ARAUJO
Advogado(s) do reclamado: LARISSA BRAGA SOARES DA SILVA
RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO
EMENTA
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXISTÊNCIA DO CONTRATO. COMPROVAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 595, DO CC. NULIDADE DO CONTRATO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À BOA FÉ OBJETIVA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
I – Depreende-se, inicialmente, que a Apelada, quando instada a se manifestar sobre os documentos colacionados pelo Apelante, não contestou a digital contida no instrumento contratual, alegando tão somente a nulidade contratual por ausência da assinatura a rogo, sendo, portanto, dispensável a produção da prova pericial grafotécnica. Preliminar rejeitada.
II - O Banco/Apelante anexou aos autos cópia do instrumento contratual entabulado entre os litigantes (id nº. 5399078 – págs.01/04), bem como da efetiva transferência do valor contratado (id nº.5399081 – pág.01), ressaltando que cabia à Apelada, diante da apresentação dos documentos pelo Apelante, contestar o recebimento dos valores ou mesmo a digital acostada no instrumento contratual apresentado, a fim de refutar a tese de defesa do Banco, o que não se evidenciou na espécie.
III – Comprovada a condição de analfabeto da Apelada, não obstante o Apelado tenha provado a existência da relação contratual, sob o âmbito da validade, a nulidade do contrato é evidente, na medida em que, para a contratação de empréstimo consignado com pessoa analfabeta, é imprescindível a adoção de forma específica, nos termos do art. 595, do CC.
IV – Evidencia-se que, apesar de se verificar a digital da Apelada no contrato acostado aos autos, acompanhada da assinatura de 02 (duas) testemunhas, constata-se a ausência da assinatura a rogo, em evidente afronta ao teor do art. 595, do CC.
V – A cobrança das parcelas referentes ao contrato, posto que fundamentada em pactuação nula (por ausência de assinatura a rogo), pautou-se em previsão contratual avençada entre as partes, havendo a comprovação inequívoca nos autos do recebimento do crédito contratado, e, dessa forma, a repetição dos valores descontados do benefício previdenciário da Apelada, deve ser feita na forma simples, devendo-se, ainda, ser compensado os valores recebidos pela Apelada.
VI – No que se refere ao dano moral e ao dever de responsabilização civil, entende-se pela ausência de dano moral e, consequentemente, do dever de indenizar, porquanto é inegável o recebimento dos valores por parte da Apelada, além da falta de provas comprovando abalo íntimo suficiente a caracterizar dano moral.
VII – Recurso conhecido e parcialmente provido.
RELATÓRIO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
Gabinete Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO
APELAÇÃO CÍVEL N°. 0802243-41.2019.8.18.0065.
Apelante :BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A.
Advogada :Eny Ange Soledade Bittencourt de Araújo (OAB/BA nº. 29.442)
Apelada :FRANCISCA MARIA DE ARAÚJO.
Advogada :Larissa Braga Soares da Silva (OAB/PI nº.9.079)
Relator : Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.
Vistos etc.,
Cuida-se, in casu, de Apelação Cível, interposta pelo BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A, em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Pedro II-PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais (proc. nº. 0802243-41.2019.8.18.0065), que julgou procedentes os pedidos iniciais para determinar o cancelamento do contrato sob litígio, condenando o Apelante a restituir, em dobro, os valores efetivamente descontados do benefício previdenciário da Apelada, bem como a pagar uma indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil) reais.
Nas suas razões recursais, o Apelante aduz, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, asseverando, no mérito, que: i) o valor da contratação foi efetivamente repassado à Apelada; ii) cumpriu com os requisitos exigidos no art. 595, do CPC, acerca da contratação com analfabetos; iii) inexistência de danos morais; iv) em caso de eventual condenação, seja reduzido o quantum indenizatório; v) os juros de mora devem incidir a partir do arbitramento da condenação pelo dano moral; vi) inviabilidade da condenação na repetição do indébito.
Devidamente intimada, a Apelada apresentou contrarrazões, refutando as alegações do Apelante (id nº. 5399101).
Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº. 5814366.
Constatando que o presente feito encontra-se apto para julgamento, DETERMINO a sua inclusão em pauta, nos moldes do disposto no art. 934, do CPC.
Cumpra-se, imediatamente.
Teresina, data da assinatura eletrônica.
Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO
RELATOR
VOTO
VOTO
I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº.5814366, razão por que reitero o conhecimento do presente Apelo.
Passa-se à análise da preliminar suscitada.
II – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA
Ab initio, o Apelante aduz que a sentença deve ser anulada por cerceamento de defesa, considerando que não foi determinada a realização da prova pericial no instrumento contratual colacionado.
Compulsando-se os autos, depreende-se, inicialmente, que a Apelada, quando instada a se manifestar sobre os documentos colacionados pelo Apelante, não contestou a digital contida no instrumento contratual, alegando tão somente a nulidade contratual por ausência da assinatura a rogo, sendo, portanto, dispensável a produção da prova pericial grafotécnica.
Ademais, sobressai-se dos autos que o Apelante sequer requereu a prova pericial grafotécnica, não havendo, portanto, que falar em cerceamento de defesa, razão por que deve ser rejeitada preliminar suscitada.
Ainda, depreende-se dos autos, que o Apelante alega cerceamento de defesa, considerando que o Magistrado a quo não produziu prova (envio de ofícios às instituições financeiras) a fim de atestar o proveito econômico por parte da Apelada.
Nesse contexto, infere-se que o Apelante acostou aos autos documento comprobatório da transferência de valores (id nº. 5399081), sem que tenha sido oportunamente contestado pela Apelada, em sede de réplica.
Logo, não há que se cogitar em cerceamento de defesa se houve a produção, por outros meios, da transferência dos valores em benefício da Apelada, sem que esta tenha se insurgido a respeito, devendo, igualmente, ser rejeitada a preliminar suscitada.
III – DO MÉRITO
A controvérsia recursal cinge-se na análise da existência/validade do contrato nº. 558823726.
A Apelada aponta, na sua exordial, que o contrato é inexistente, aduzindo, mais, que, ainda que celebrado entre as partes, o instrumento contratual não observou as formalidades legais exigidas para a contratação com analfabetos, sendo, portanto, inválido.
Por outro lado, o Apelante assevera que o contrato é existente, legítimo e não apresenta irregularidade, sendo disponibilizado o valor contratado, por meio de TED, em conta bancária de titularidade da Apelada, razão por que deve ser mantida a contratação estabelecida entre as partes.
Ab initio, reconhece-se a presença de típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor, assim como a condição de hipossuficiência da Apelada, cujo rendimento se resume ao benefício previdenciário percebido, razão por que se deve ratificar a inversão do ônus probatório concedida pelo Magistrado a quo.
Na espécie, o Banco/Apelante anexou aos autos cópia do instrumento contratual entabulado entre os litigantes (id nº. 5399078 – págs.01/04), bem como da efetiva transferência do valor contratado (id nº.5399081 – pág.01), ressaltando que cabia à Apelada, diante da apresentação dos documentos pelo Apelante, contestar o recebimento dos valores ou mesmo a digital acostada no instrumento contratual apresentado, a fim de refutar a tese de defesa do Banco, o que não se evidenciou na espécie.
Logo, não há dúvidas de que a relação contratual estabelecida entre as partes efetivamente existiu.
Por outro, a condição de analfabetismo da Apelada é incontestável, a teor do documento de identificação constante nos autos (id nº. 5399066 – pág.05), consubstanciado a partir de aposição de impressão digital, com a especificação do analfabetismo.
Por conseguinte, comprovada a condição de analfabeto da Apelada, não obstante o Apelado tenha provado a existência da relação contratual, sob o âmbito da validade, a nulidade do contrato é evidente, na medida em que, para a contratação de empréstimo consignado com pessoa analfabeta, é imprescindível a adoção de forma específica, nos termos do art. 595, do CC.
Pondere-se, na espécie, que a jurisprudência pátria exigia, para a contratação de empréstimo consignado com pessoa analfabeta, a adoção de forma específica, qual seja, celebração por meio de instrumento público.
Ocorre que, sobreveio substancial mudança jurisprudencial, tendo em vista que o STJ, no julgamento do REsp 1.868.099-CE, da relatoria do Min. Marco Aurélio Belizze, julgado em 15/12/2020, foi instado a se manifestar e definir se “o contrato de mútuo feneratício celebrado por analfabeto seria nulo, independentemente da inserção de sua digital no contrato e/ou de assinatura a rogo de quem não tenha mandato por instrumento público para a prática do referido ato.”
Na ocasião, a Corte Cidadã fixou o entendimento de que “a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta não depende de instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro, simplesmente porque a lei não exige que assim seja”, consoante subscreve-se o entendimento jurisprudencial, in litteris:
“EMENTA RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE “DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante “pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. “3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. (...)12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. STJ. 3ª Turma. REsp 1868099-CE (2020/0069422-0), Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 15/12/2020 (Info 684).”
Sob esse contexto, é cediço que os analfabetos são capazes para todos os atos da vida civil, porém, para que pratiquem determinados atos, como a celebração de contrato escrito devem ser observadas certas formalidades entabuladas no art. 595, do CC, in verbis:
“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.
Nesses termos, para a celebração de contrato particular escrito, o analfabeto deve ser representado por terceiro que assinará a rogo, ou seja, terceiro que assinará no seu lugar, que não poderá ser substituído pela mera aposição de digital, exigindo-se, igualmente, a subscrição do contrato por 02 (duas) testemunhas.
Nesse ínterim, entendeu o STJ que assume grande importância a atuação de terceiro que assinará o contrato a rogo do analfabeto, passando tal fato a ser fundamental para a manifestação da vontade, principalmente em se tratando de um contrato de mútuo que existem várias cláusulas relacionadas com o prazo de pagamento e os encargos.
Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, “a incidência do art. 595 do CC/2002 na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. Assim, é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo”
Volvendo-se ao caso sob análise, evidencia-se que, apesar de se verificar a digital da Apelada no contrato acostado aos autos, acompanhada da assinatura de 02 (duas) testemunhas, constata-se a ausência da assinatura a rogo, em evidente afronta ao teor do art. 595, do CC.
Nesse contexto, os requisitos exigidos pelo dispositivo legal acima mencionado são cumulativos, e não alternativos, sendo essa a forma prescrita em lei, de modo que a sua ausência torna o contrato nulo, nos termos do art. 166, IV, do CC.
Esse também é o entendimento perpetrado pela jurisprudência pátria, in verbis: TJMG, 10000191475664, Relator: Min. WANDERLEY PAIVA, Data de Julgamento: 08/04/2021, Câmaras Cíveis/ 15ª Câmara Cível, Data Publicação: 15/04/2021; TJMT, 1010047802018110041, Relator: Des. SEBASTIÃO DE MOARES FILHO, Data de Julgamento: 31/03/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/04/2021; TJSC, APL 0300852-12.2017.8.24.0001, Relator: MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA, Terceira Câmara de Direito Civil, Data Julgamento: 30/03/2021.
Partindo dessa perspectiva, demonstrada a cobrança indevida, pautada em contrato nulo, é imperiosa a repetição do indébito, todavia, na forma simples.
É que o art. 42, parágrafo único, do CDC, que prevê a repetição do indébito em dobro, pressupõe a quebra da boa-fé objetiva, na medida em que ressalva os enganos justificáveis, ipsis litteris:
“Art. 42. Omissis.
“Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Nesse ponto, ressalte-se que, em 21/10/2020, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676608 (STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020), fixou a seguinte tese acerca da repetição em dobro do indébito nas relações consumeristas, ipsis litteris: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
No referido caso, a Corte Especial do STJ modulou os efeitos para que a tese seja aplicada somente a partir da publicação do acórdão, no entanto, entendo ser relevante fazer os seguintes esclarecimentos.
Como decidiu a Corte Especial do STJ, para que seja determinada a restituição em dobro do indébito com fulcro no art. 42, parágrafo único, do CDC, é desnecessária a prova da má-fé, diferentemente da jurisprudência anterior de muitos tribunais pátrios, inclusive a desta 1ª Câmara Especializada Cível, que encampava a compreensão da 1ª Seção do STJ.
Todavia, a conclusão do raciocínio aplicado ao caso concreto, nas demandas de nulidade contratual, como a presente, não deve ser alterada, mantendo-se a repetição simples do indébito, porquanto, como dito alhures, o entendimento da Corte Especial do STJ é no sentido de que, para que haja a aplicação do art. 42, parágrafo único, do CDC, com a consequente restituição em dobro do indébito, embora prescinda de comprovação de má-fé, é necessário que haja ofensa à boa-fé objetiva, o que não se vislumbra na espécie.
Isso porque o fato de celebrar contrato posteriormente declarado nulo por inobservância de formalidade legal, notadamente quando não há legislação específica disciplinando sobre a matéria e, ainda, considerando a divergência jurisprudencial nos tribunais pátrios, com manifestação do STJ sobre o tema em momento posterior à celebração do contrato, é hipótese clara de engano justificável, não denotando violação à boa-fé objetiva por parte do Banco contratante, de modo que a solução deve ser a declaração de nulidade da avença com a restituição das partes ao status quo ante.
Nesse sentido, fazer retornar as partes ao estado anterior implica a devolução dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da Apelada e a devolução do valor porventura disponibilizado a título de empréstimo pelo Banco/Apelante, providência última que, na espécie, deverá ocorrer, já que o Banco comprovou a aludida disponibilização do valor objeto do mútuo, mediante a juntada de documento id nº. 5399081 – pág.01, o que não foi contestado pela Apelada.
Assim sendo, a cobrança das parcelas referentes ao contrato, posto que fundamentada em pactuação nula (por ausência de assinatura a rogo), pautou-se em previsão contratual avençada entre as partes, havendo a comprovação inequívoca nos autos do recebimento do crédito contratado, e, dessa forma, a repetição dos valores descontados do benefício previdenciário da Apelada, deve ser feita na forma simples, devendo-se, ainda, ser compensado os valores recebidos pela Apelada.
No que se refere ao dano moral e ao dever de responsabilização civil, entende-se pela ausência de dano moral e, consequentemente, do dever de indenizar, porquanto é inegável o recebimento dos valores por parte da Apelada, além da falta de provas comprovando abalo íntimo suficiente a caracterizar dano moral.
Assim, evidencia-se que a sentença merece ser parcialmente reformada.
III – DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, por atender aos requisitos legais de admissibilidade, REJEITO a PRELIMINAR de CERCEAMENTO DE DEFESA, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para REFORMAR a SENTENÇA RECORRIDA, a fim de:
a) CONDENAR o APELANTE à repetição do indébito, na forma SIMPLES, consistindo na devolução de todas as parcelas descontadas do benefício previdenciário da Apelada;
b) DETERMINAR a COMPENSAÇÃO dos valores, de modo que do montante condenatório deve ser deduzida a quantia recebida pela Apelada, objeto do contrato, devidamente atualizada.
c) RETIRAR a CONDENAÇÃO pelos DANOS MORAIS alegados.
d) INVERTER o ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA para CONDENAR a APELADA ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em favor do patrono do Apelante, ficando, todavia, suspensa a cobrança, na forma do art. 98,§3º, do CPC.
Nos demais pontos, mantenha-se a sentença a quo.
É como VOTO.
Teresina/PI, data da assinatura eletrônica.
Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO
RELATOR
Teresina, 29/06/2022
0802243-41.2019.8.18.0065
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalEmpréstimo consignado
AutorBANCO ITAU CONSIGNADO S/A
RéuFRANCISCA MARIA DE ARAUJO
Publicação29/06/2022