EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE FEMINICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PRELIMINARES DE NULIDADE DO JULGAMENTO. INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS, DISPENSA DO JURADO, USO DE ALGEMAS E PROIBIÇÃO DO ACESSO DOS ADVOGADOS AO ACUSADO ANTES DO INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITE SANS GRIEF. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTATAÇÃO DE ERROS. ANÁLISE DE OFÍCIO. REALIZAÇÃO DE NOVA DOSIMETRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Incomunicabilidade dos Jurados. Além de não configurada a quebra de incomunicabilidade suscitada pelo recorrente, imperioso destacar que, de acordo entendimento pacificado pelo STJ, as alegações genéricas de nulidade, desacompanhadas de demonstração do prejuízo concreto, não ensejam à invalidação dos atos processuais, de modo que, não estando efetivamente demonstrado qualquer prejuízo à defesa, é impositiva a aplicação do princípio pas de nullité sans grief, insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal. 2. Dispensa do Jurado. Em mídia de ID 5442353, o jurado justificou que estava de férias e com recém-nascido em seu lar, momento em que a magistrada dispensou-o, constatando que a sua ausência, naquela sessão, não acarretaria prejuízos, ficando as partes, inclusive, a própria defesa, cientificadas naquela ocasião. Portanto, mais uma vez, não há que se falar em nulidade. 3. Uso de Algemas. A MM. Juíza, levando em consideração o risco de fuga e de tumulto no local, decidiu pela permanência somente das algemas nos pés do acusado, as quais ficariam a salvo da vista dos jurados, pois, além de permanecer na mesa dos causídicos, também seria interrogado a partir do mesmo lugar, ficando seus pés cobertos pelas mobílias, sem o risco de serem visualizados pelos jurados e de influenciarem seus ânimos, não havendo, portanto, prejuízo para a Defesa. 4. Proibição de Acesso dos Advogados. Compulsando os autos, é possível constatar que foi garantido ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; em consonância com o artigo 185, §5º, do CPP, uma vez que os advogados conversaram com o acusado após o horário destinado ao almoço e, mesmo a magistrada os chamando para dar continuidade ao julgamento, restou comprovado que a Sessão Plenária começou mais tarde que o previsto, o que oportunizou bastante tempo para a entrevista. 5. Dosimetria. Considerando que o recurso é exclusivo da defesa, visando não prejudicar o réu e em virtude de diversos erros constatados na análise da dosimetria da pena do acusado, realizou-se, de ofício, nova dosimetria da pena, restando a pena definitiva do réu fixada em 17 (dezessete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO: Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, realizando, de ofício, nova dosimetria da pena do acusado, fixando-a, em definitivo, em 17 (dezessete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001282-41.2019.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/07/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE FEMINICÍDIO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PRELIMINARES DE NULIDADE DO JULGAMENTO. INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS, DISPENSA DO JURADO, USO DE ALGEMAS E PROIBIÇÃO DO ACESSO DOS ADVOGADOS AO ACUSADO ANTES DO INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITE SANS GRIEF. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTATAÇÃO DE ERROS. ANÁLISE DE OFÍCIO. REALIZAÇÃO DE NOVA DOSIMETRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Incomunicabilidade dos Jurados. Além de não configurada a quebra de incomunicabilidade suscitada pelo recorrente, imperioso destacar que, de acordo entendimento pacificado pelo STJ, as alegações genéricas de nulidade, desacompanhadas de demonstração do prejuízo concreto, não ensejam à invalidação dos atos processuais, de modo que, não estando efetivamente demonstrado qualquer prejuízo à defesa, é impositiva a aplicação do princípio pas de nullité sans grief, insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal.

2. Dispensa do Jurado. Em mídia de ID 5442353, o jurado justificou que estava de férias e com recém-nascido em seu lar, momento em que a magistrada dispensou-o, constatando que a sua ausência, naquela sessão, não acarretaria prejuízos, ficando as partes, inclusive, a própria defesa, cientificadas naquela ocasião. Portanto, mais uma vez, não há que se falar em nulidade. 

3. Uso de Algemas. A MM. Juíza, levando em consideração o risco de fuga e de tumulto no local, decidiu pela permanência somente das algemas nos pés do acusado, as quais ficariam a salvo da vista dos jurados, pois, além de permanecer na mesa dos causídicos, também seria interrogado a partir do mesmo lugar, ficando seus pés cobertos pelas mobílias, sem o risco de serem visualizados pelos jurados e de influenciarem seus ânimos, não havendo, portanto, prejuízo para a Defesa.

4. Proibição de Acesso dos Advogados. Compulsando os autos, é possível constatar que foi garantido ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; em consonância com o artigo 185, §5º, do CPP, uma vez que os advogados conversaram com o acusado após o horário destinado ao almoço e, mesmo a magistrada os chamando para dar continuidade ao julgamento, restou comprovado que a Sessão Plenária começou mais tarde que o previsto, o que oportunizou bastante tempo para a entrevista. 

5. Dosimetria. Considerando que o recurso é exclusivo da defesa, visando não prejudicar o réu e em virtude de diversos erros constatados na análise da dosimetria da pena do acusado, realizou-se, de ofício, nova dosimetria da pena, restando a pena definitiva do réu fixada em 17 (dezessete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, realizando, de ofício, nova dosimetria da pena do acusado, fixando-a, em definitivo, em 17 (dezessete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO OLAVO SILVA VASCONCELOS, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da decisão da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI, que o condenou à pena de 32 (trinta e dois) anos, 01 (um) mês e 19 (dezenove) dias de reclusão, pela prática dos crimes de feminicídio e ocultação de cadáver, delitos previstos nos artigos 121, § 2º, incisos II, III, IV e VI c/c § 2º A, inciso I, e 211, todos do Código Penal.

Consta da denúncia que, no dia 07 de junho de 2019, por volta das 00:30 horas, o acusado, após uma discussão com a vítima SANDREIA DOS SANTOS LIMA, por ciúme, a asfixiou com as mãos até causar-lhe o óbito, ocultando o corpo em uma cova no quintal da sua residência.

Em razões recursais (id 5657202), o Apelante suscita, preliminarmente, a nulidade do julgamento em face das seguintes teses: a) incomunicabilidade dos jurados; b) dispensa do jurado pela magistrada sem motivação ou comunicação das partes; c) uso de algemas em plenário do júri e d) proibição da magistrada em não permitir acesso dos advogados ao acusado antes do julgamento. No mérito, requer a aplicação da fração de 1/8 para a valoração negativa de cada circunstância judicial e a correção da dosimetria da pena aplicada, aproximando-se a pena do recorrente do mínimo legal, em relação aos crimes de feminicídio e ocultação de cadáver. 

O Ministério Público, em contrarrazões (id 5968382), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Apelante.

PRELIMINARES - NULIDADE DO JULGAMENTO

INCOMUNICABILIDADE DOS JURADOS

O Apelante requer que seja aceita a tese preliminar de quebra do princípio da incomunicabilidade dos jurados pela própria magistrada presidente daquele tribunal popular do júri, devendo o julgamento ser anulado por clara violação do Art. 466, §1° do CPP.

A incomunicabilidade dos jurados decorre da garantia constitucional do sigilo das votações, prevista no art. 5º, XXXVIII, b, da Constituição da República, e tem por objetivo manter os juízes leigos livres de qualquer influência externa ou entre si, primando pela sua independência e livre convicção íntima.

Ademais, o princípio da incomunicabilidade dos jurados consta expressamente no art. 466, § 1º, do Código de Processo Penal, o qual preconiza que:

“Art. 466. Antes do sorteio dos membros do Conselho de Sentença, o juiz presidente esclarecerá sobre os impedimentos, a suspeição e as incompatibilidades constantes dos arts. 448 e 449 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)

§ 1º O juiz presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados, não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa, na forma do § 2º do art. 436 deste Código”.

Analisando a Sessão Plenária, disponível no endereço https://www.youtube.com/watch?v=Pp0QLK8GP1A, verifica-se que a própria magistrada, após anunciar o intervalo para o almoço, alertou aos jurados a respeito do princípio da incomunicabilidade.

Em relação às mídias acostadas pela defesa, observa-se que o jurado se aproximou da magistrada na hora reservada ao almoço provavelmente para falar de outro assunto, não relacionado aos autos, caso contrário, o próprio advogado teria se insurgido do ato por ele presenciado, e não apenas registrado, como forma de, posteriormente, instruir uma nulidade.

Ademais, caso a defesa, efetivamente, almejasse que fosse declarada pelo juízo ad quem a nulidade do processo diante da suposta irregularidade quanto à quebra de incomunicabilidade dos jurados, deveria tê-lo requisitado durante a Sessão do Tribunal do Júri.

Além de não configurada a quebra de incomunicabilidade suscitada pelo recorrente, imperioso destacar que, de acordo entendimento pacificado pelo STJ, as alegações genéricas de nulidade, desacompanhadas de demonstração do prejuízo concreto, não ensejam à invalidação dos atos processuais, de modo que, não estando efetivamente demonstrado qualquer prejuízo à defesa, é impositiva a aplicação do princípio pas de nullité sans grief, insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal.

Portanto, REJEITO esta preliminar.

DISPENSA DO JURADO

A defesa alega que a magistrada dispensou o jurado Sr. GRACIANO PEDRO PIACENTINN sem nenhuma motivação legal, violando o disposto nos artigos 448, 449 e 450 do CPP, pugnando a anulação do júri.

Em mídia de ID 5442353, o jurado justificou que estava de férias e com recém-nascido em seu lar, momento em que a magistrada dispensou-o, constatando que a sua ausência, naquela sessão, não acarretaria prejuízos, ficando as partes, inclusive, a própria defesa, cientificadas naquela ocasião. Portanto, mais uma vez, não há que se falar em nulidade. 

Cabe ressaltar que a mera alegação da defesa sobre a nulidade, por si só, não basta, devendo ser verificada a ocorrência do prejuízo concreto ao apelante, o que não ocorreu.

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis: “Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Logo, REJEITO a preliminar suscitada.

DO USO DE ALGEMAS

A defesa alega que a juíza agiu de maneira ilegal ao proibir que o acusado permanecesse sem algemas no Plenário do Júri.

A teor do art. 474, § 3º, do Código de Processo Penal, o uso de algemas, em Plenário, é excepcional e somente permitido em caso de fundada necessidade de garantia da ordem dos trabalhados, da segurança das testemunhas ou da integridade física dos presentes.

Nesse mesmo sentido, a Súmula Vinculante nº 11 do Supremo Tribunal Federal dispõe: “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.

In casu, após a solicitação da defesa, de retirada das algemas do acusado, a magistrada a quo recorreu aos policiais locais, os quais recomendaram a manutenção, ao tempo em que o Promotor de Justiça requereu que fossem mantidas ao menos as algemas dos pés, por questões de segurança.

Nestes termos, a MM. Juíza, levando em consideração o risco de fuga e de tumulto no local, decidiu pela permanência somente das algemas nos pés do acusado, as quais ficariam a salvo da vista dos jurados, pois, além de permanecer na mesa dos causídicos, também seria interrogado a partir do mesmo lugar, ficando seus pés cobertos pelas mobílias, sem o risco de serem visualizados pelos jurados e de influenciarem seus ânimos, não havendo, portanto, prejuízo para a Defesa.

Portanto, no caso ora em análise, verifica-se que a decisão ora impugnada restou fundamentada na necessidade de garantir a segurança de todos os presentes, não havendo que se falar em nulidade do julgamento.

PROIBIÇÃO DO ACESSO DOS ADVOGADOS AO ACUSADO ANTES DO INTERROGATÓRIO

Por fim, o Apelante suscita  a nulidade do julgamento por conta do ato da magistrada cometido contra os direitos do acusado e de seus advogados de poderem ter conversa reservada antes do seu interrogatório.

Compulsando os autos, é possível constatar que foi garantido ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; em consonância com o artigo 185, §5º, do CPP, uma vez que os advogados conversaram com o acusado após o horário destinado ao almoço e, mesmo a magistrada os chamando para dar continuidade ao julgamento, restou comprovado que a Sessão Plenária começou mais tarde que o previsto, o que oportunizou bastante tempo para a entrevista. 

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo Penal, Vol. 3, Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

“[...] em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso que haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade”.

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis: “Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo à defesa, não há que se falar em nulidade.

Logo, também REJEITO a preliminar suscitada.

MÉRITO

DOSIMETRIA DA PENA

No mérito, o Apelante requer a aplicação da fração de 1/8 para a valoração negativa de cada circunstância judicial e a correção da dosimetria da pena aplicada, aproximando-se a pena do recorrente do mínimo legal, em relação aos crimes de feminicídio e ocultação de cadáver.

Neste aspecto, torna-se importante esclarecer que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima. 

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). 

No presente caso, o magistrado aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, nos seguintes termos:

“Nas circunstâncias judiciais será utilizado a fração de 1\6 (um sexto), seja para aumentar ou diminuir a pena, incidindo sobre o intervalo que medeia as penas mínimas e máximas cominadas em abstrato pelo Legislador, sendo usadas também nas circunstâncias agravantes e atenuantes, já que este é mínimo utilizado pelo Legislador na parte especial do Código Penal”.

Ocorre que o critério utilizado está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu. Colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA BÁSICA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO AQUÉM DE 1/6 PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CÓDIGO PENAL VERIFICADA. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. E, na hipótese, a elevação da pena básica ocorreu de forma desproporcional e não razoável, a atrair a adequação ao patamar referenciado. 2. Ainda, a aplicação de fração diversa de 1/6, na segunda etapa do cálculo dosimétrico, ante o reconhecimento da atenuante da confissão, exige motivação concreta, o que não ocorreu no caso em apreço, visto que a sanção foi reduzida aquém do montante mínimo sem fundamentação para tanto. 3. Outrossim, a pretensão recursal voltada ao reconhecimento de manifesta violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, ante a desproporcionalidade na fixação da pena-base e a falta de fundamentação na escolha de patamar de redução aquém da fração de 1/6, pelas atenuantes, é admitida em recurso especial, mormente quando não há necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, como no caso, em que a situação fática já está delineada no acórdão proferido pelo Tribunal de origem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1894565 PE 2020/0233072-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 03/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2020) 

Neste ponto, CORRIJO, de ofício, a fração a ser utilizada na valoração de cada circunstância judicial, a saber: 1/6 (um sexto) da pena mínima, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao tempo em que julgo prejudicada a análise da tese de utilização da fração de 1/8 para o cálculo da pena-base.

Do Crime de Feminicídio:

Inicialmente, é possível constatar que a magistrada a quo reconheceu as qualificadoras previstas no artigo 121, § 2º, incisos II, III, IV e VI c/c § 2º A, inciso I, todos do Código Penal, sem ao menos sequer determinar qual delas seria a utilizada para qualificar o delito na primeira fase da dosimetria.

Logo, de ofício, qualifico o crime em face do mesmo ter sido cometido contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do artigo 121, §2°, inciso VI, c/c §2º A, inciso I, do Código Penal.

Dito isto, considerando que o recurso é exclusivo da defesa, visando não prejudicar o réu e em virtude de outros erros constatados na análise da dosimetria da pena do acusado, passa-se, de ofício, à realização de nova dosimetria da pena.

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Nestes termos, entendo que a culpabilidade do acusado é exacerbada, pois agiu com frieza emocional, crueldade e insensibilidade acentuada, uma vez que, mediante o emprego de asfixia, meio este que impossibilitou a defesa da ofendida, apertou o pescoço da mesma com as mãos até a morte, impedindo que pudesse gritar por socorro ou se desvencilhar do mesmo e, após matá-la, ocultou seu cadáver no interior de um buraco de 80 (oitenta) centímetros de profundidade em seu quintal. 

Aproveita-se, inclusive, a fundamentação utilizada pela magistra, in verbis:

“Sua culpabilidade é exacerbada e merece reprovação, merece censura, é de se ver que o acusado no dia dos fatos asfixiou a vítima sem nenhum motivo, esse tipo de comportamento e o modo como cometeu o crime é uma demonstração de frieza, insensibilidade e desvalor à vida humana, principalmente em se tratando de sua companheira que estava desprotegida e desarmada, fatos que exacerba para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6”.

É cediço que a frieza, crueldade e a insensibilidade do acusado são elementos aptos a negativar a referida vetorial, uma vez que extrapolam as condições intrínsecas do tipo penal. Colaciona-se a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA. SOBERANIA DO JÚRI. RECURSO NÃO PROVIDO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE. FRIEZA E PREMEDITAÇÃO. PENA APLICADA DE MANEIRA PROPORCIONAL AO CASO CONCRETO. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO APLICADA PELO JUÍZO DE PISO.

1. A qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima só pode ser excluída quando, de forma incontroversa, mostrarem-se absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, sob pena de invadir a competência constitucional do Conselho de Sentença.

2. A culpabilidade exacerbada se justifica quando há frieza e premeditação do agente, extrapolando as condições intrínsecas do tipo penal. 

3. Tendo a pena do delito sido aplicada de maneira proporcional às circunstâncias do caso concreto, não há que se falar em qualquer alteração da reprimenda por parte do Tribunal. 

4. Recurso não provido.

(Processo APR 0001022-74.2006.8.17.0280 PE Órgão Julgador 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma  Relator Demócrito Ramos Reinaldo Filho Publicação 29/01/2020 Julgamento 23 de Janeiro de 2020)

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça entende que, havendo mais de uma qualificadora, uma pode ser empregada para tipificar o crime e as demais podem ser utilizadas como agravantes, se assim forem previstas, ou como circunstâncias judiciais. Colaciona-se a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIOS QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO EM CONCURSO MATERIAL. PLEITEADA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ACERVO PROBATÓRIO APRESENTADO E DISCUTIDO EM PLENÁRIO. CONCLUSÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA AMPARADO NA PROVA PRODUZIDA. VIA PROCESSUAL INADEQUADA PARA APRECIAR PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE E FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA FRAÇÃO DE AUMENTO OPERADA. INEXISTÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE DUAS, DAS TRÊS QUALIFICADORAS RECONHECIDAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA, PARA EXASPERAR AS PENAS-BASES. PROCEDIMENTO QUE ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. PENAS-BASES EXASPERADAS EM 1/3. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PROCEDIMENTO QUE ESTÁ EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - A conclusão do Conselho de Sentença pela condenação do paciente foi lastreada em acervo probatório apresentado e discutido em plenário, em especial, no depoimento da vítima sobrevivente, que foi harmônico com os demais elementos de provas carreados aos autos, não havendo que se falar, portanto, em absolvição por ausência de prova da existência do fato ou por inexistência de prova suficiente para a condenação.

- O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado da moldura fática e probatória delineada nos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

- O Magistrado utilizou duas, das três qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença, para exasperar as penas-bases, e a sobejante para qualificar os delitos, o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora no homicídio doloso, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais serem utilizadas para agravar a pena na segunda etapa do cálculo dosimétrico (caso constem no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo.

- As penas-bases para ambos os delitos foram exasperadas na fração de 1/3 (4 anos), o que corresponde ao acréscimo de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável e está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, não havendo, portanto, nenhuma ilegalidade a ser sanada.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 477.022/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 22/8/2019.)

Portanto, utilizo as qualificadoras da asfixia e mediante recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, previstas no artigo 121, §2º, incisos III e IV, do CP, para valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade.

ANTECEDENTES CRIMINAIS: “São os fatos anteriores de sua vida, incluindo-se tanto os antecedentes bons como os maus. Serve este componente especialmente para verificar se o delito foi um episódio esporádico na vida do sujeito ou se ele, com frequência ou mesmo habitualmente, infringe a lei." (DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 274.)

Esta circunstância judicial deve ser considerada favorável, pois o acusado não tem antecedentes maculados. 

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

A conduta social do apelante não foi apurada, motivo pelo qual esta circunstância merece ser neutralizada.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 : “[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”.

Neste aspecto, é importante elucidar que o MM. Juiz de Direito deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

In casu, não há nos autos elementos suficientes aptos a valorar a sua personalidade.

A MM. Juíza a quo valorou negativamente essa circunstância, relatando que:

“Sua personalidade não é boa, verificou-se a má índole, mostrando a presença de desvios de caráter, mostrando também ter personalidade hostil e violenta, que deve ser levada a efeito a partir da análise do modo como o crime foi cometido, que externaliza excesso de agressividade e fúria desproporcionais a convivência pacífica em família; embora não realizado estudo específico, é certo que a forma como o crime foi praticado não deixa dúvidas sobre o seu incomensurável descontrole emocional e agressividade, elevo em mais 1\6”.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, haja vista que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Portanto, esta circunstância merece ser neutralizada.

MOTIVOS DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

Conforme reconheceu o Conselho de Sentença, o acusado agiu impelido por motivação fútil para a prática do delito. Após uma discussão sobre uma suposta traição da vítima, o réu, em virtude de ciúme desmedido que tinha da vítima, asfixiou-a com as mãos até causar-lhe o óbito. 

Porém, deixo de elevar a pena-base na primeira fase do cálculo, neutralizando esta circunstância judicial, para utilizá-la como agravante na segunda etapa da dosimetria, em conformidade com o entendimento do STJ.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

In casu, aproveito a fundamentação da magistrada, que valorou negativamente esta circunstância da seguinte forma: “As circunstâncias do crime lhe são totalmente desfavoráveis, mesmo antes do crime já atemorizava a vítima e no dia do crime estava proibido de se aproximar dela através da medida protetiva n° 0000507-26.2019.8.18.0031 e descumpriu e voltou a procurar a vítima, assim elevo em mais 1\6”.

O delito foi praticado na vigência de medida protetiva, uma vez que isso agrava a insegurança e sensação de desproteção da vítima. Dessa forma, deve ser mantida a avaliação desfavorável da circunstância judicial referente às circunstâncias do crime.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Refere-se à mensuração do dano ocasionado pelo delito, principalmente para a vítima e seus familiares. Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No presente caso, as consequências do crime são normais à espécie delituosa.

A magistrada destacou que “As consequências foram graves, trágicas e lamentáveis, pois trouxe revolta, indignação e conseqüente intranqüilidade na sociedade em face da forma brutal em que o crime foi cometido e ainda dor e sofrimento e perda repentina de uma vida humana, que deixou seus familiares eternamente enlutados, assim elevo a pena em mais 1\6”. Porém, entendo que a morte da vítima é consequência inerente ao delito, sendo natural a sensação de revolta e de medo ou intranquilidade nas pessoas que residem nas proximidades, notadamente em se tratando de uma cidade pequena, razão pela qual o vetor deve ser neutralizado, sem que haja, no caso concreto, repercussão na pena definitiva fixada.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: “Na valoração desta última circunstância judicial é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa. Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu comportamento, contribui ou facilita o agir criminoso”.

In casu, verifica-se que o comportamento da vítima não influenciou na prática delitiva, motivo pelo qual merece ser neutralizado.

Pelo exposto, diante da análise correta das circunstâncias judiciais, constata-se a valoração desfavorável da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

Logo, considerando a valoração negativa de 02 (duas) circunstâncias judiciais, aplicando-se a fração de 1/6 da pena mínima, fixo a pena-base do réu em 16 (dezesseis) anos de reclusão.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA:

Da Confissão Espontânea:

O Apelante requer que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

Compulsando os autos, constata-se que o acusado, em sede de instrução e julgamento, confessou a prática do crime:

“(...)nós tivemos uma discussão dentro de casa, aí eu fui pro quarto, depois ela entrou no quarto (...) aí nós fomos deitar na cama e foi na hora que eu fiz, peguei ela pelo pescoço (14:00’) eu matei ela com o braço (14:06’) enforquei ela (14:50’) aí de manhã eu fiquei aperreado, não sabia se eu me entregava pra polícia ou fazia alguma coisa (...) aí eu cavei o buraco no quintal (15:34’) quando eu botei ela no buraco, eu queria trazer ela de volta, levantar fora do buraco e chamar ‘os homens’, só que eu não consegui, aí eu enterrei”.

A Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, dispõe que: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (Súmula 545, Terceira Seção, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015)"

Assim, constata-se que a confissão serviu de base determinante para o convencimento da MM. Juíza a quo, portanto, o Apelante faz jus ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Das Qualificadoras:

Consoante orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, havendo mais de uma qualificadora do delito, é possível que uma delas seja utilizada como tal e as demais sejam consideradas como circunstâncias desfavoráveis, seja para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria, seja para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo. 

No presente caso, a qualificadora prevista no artigo 121, §2°, inciso VI, c/c §2º A, inciso I, do Código Penal (feminicídio) foi utilizada para tipificar o crime, enquanto as qualificadoras previstas no artigo 121, §2°, incisos III e IV, do CP, (asfixia e recurso que dificultou a defesa da vítima) foram utilizadas para elevar a pena-base do réu.

Portanto, considerando que os motivos do crime foram neutralizados, aumento a pena intermediária em razão da agravante do motivo fútil (art. 61, II, do CP). 

Pena Intermediária:

Tendo em vista que a jurisprudência do STJ entende que a atenuante da confissão espontânea e a agravante do motivo fútil são circunstâncias igualmente preponderantes, devendo ser compensadas de forma integral na segunda fase da dosimetria da pena, mantenho a pena intermediária do réu em 16 (dezesseis) anos de reclusão.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA: Evitando-se a violação ao princípio do bis in idem, reconheço a inexistência de causas de diminuição e de aumento de pena, motivo pelo qual fixo a pena do acusado em 16 (dezesseis) anos de reclusão, quanto ao crime de feminicídio.

Do Crime de Ocultação de Cadáver:

PRIMEIRA FASE: Devidamente analisada quando da dosimetria do delito de feminicídio. Considerando a valoração negativa de 02 (duas) circunstâncias judiciais, aplicando-se a fração de 1/6 da pena mínima, fixo a pena-base do réu em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

SEGUNDA FASE: Inexistem agravantes, porém, existe a atenuante da confissão, motivo pelo qual atenuo a pena intermediária do réu em 1/6, fixando-a em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

TERCEIRA FASE: Inexistentes causas de diminuição e de aumento de pena, fixo a pena do réu em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, quanto ao crime de ocultação de cadáver.

Somando-se as penas do réu, a pena definitiva resulta em 17 (dezessete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, nos termos do art, 33, §2º, “a”, do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, realizando, de ofício, nova dosimetria da pena do acusado, fixando-a, em definitivo, em 17 (dezessete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 

Teresina, 11/07/2022