APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA POR MEIO DE ELEMENTOS CONCRETOS. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 1/2. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes. Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, porque “é inegável que a quantidade e variedade de droga assim como relevante quantidade de dinheiro trocado denota intensa atividade de traficância”. No entanto, não há que se falar em grande variedade e quantidade de drogas, vez que foi apreendida tão somente um tipo de droga - cocaína - em quantidade que não se mostra exacerbada – 397,50 g (trezentos e noventa e sete gramas e cinquenta centigramas). Considerando a inexistência de elementos concretos nos autos aptos a configurar a dedicação a atividades criminosas, e, consequentemente, justificar a negativa da minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante. 3. No caso em apreço, a natureza da droga, tendo em vista a alta nocividade da “cocaína”, constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo, restando adequada a redução na fração de 1/2 (um meio). 4. Pena redimensionada para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 5. Na espécie, verifica-se que pena privativa de liberdade foi redimensionada para patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao acusado em sua maioria, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 6. Cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005903-45.2019.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/09/2022 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005903-45.2019.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM:  Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  Edson Ferdinand Alves da Silva
ADVOGADOS: João Marcos Araújo Parente (OAB/PI n. 11.744) e Jáder Madeira Portela Veloso (OAB/PI n. 11.934)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA POR MEIO DE ELEMENTOS CONCRETOS. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE  1/2. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
2. A sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes. Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, porque “é inegável que a quantidade e variedade de droga assim como relevante quantidade de dinheiro trocado denota intensa atividade de traficância”. No entanto, não há que se falar em grande variedade e quantidade de drogas, vez que foi apreendida tão somente um tipo de droga - cocaína - em quantidade que não se mostra exacerbada – 397,50 g (trezentos e noventa e sete gramas e cinquenta centigramas). Considerando a inexistência de elementos concretos nos autos aptos a configurar a dedicação a atividades criminosas, e, consequentemente, justificar a negativa da minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.
3. No caso em apreço, a natureza da droga, tendo em vista a alta nocividade da “cocaína”, constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo, restando adequada a redução na fração de 1/2 (um meio).
4. Pena redimensionada para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
5. Na espécie, verifica-se que pena privativa de liberdade foi redimensionada para patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao acusado em sua maioria, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
6. Cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.
7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como defirir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária no valor de R$ 10.000 (dez mil reais) e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal. Expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo o réu estiver preso". 

 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos trinta e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois (31/08/2022).

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Edson Ferdinand Alves da Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, nos autos da Ação Penal n. 0005903-45.2019.8.18.0140, que CONDENOU o apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-muta, pela prática do delito previstos no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, a reforma da sentença penal condenatória para que se proceda à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu patamar máximo.

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo total desprovimento do apelo, destacando que o concurso eventual de agentes, a natureza e
a quantidade das drogas, ou ainda, sua diversidade, subsistem como fundamento para negativa da causa de diminuição por revelarem resultado inerente aquele que se dedica ao tráfico de drogas e, portanto, a atividades criminosas.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. DOSIMETRIA PENAL

1.1 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes. Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, porque “é inegável que a quantidade e variedade de droga assim como relevante quantidade de dinheiro trocado denota intensa atividade de traficância”.

Nesse contexto, a sentença condenatória, ao afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consignou, excerto da doutrina de Renato Brasileiro de Lima e um precedente do Superior Tribunal de Justiça, confira-se:

Adequados à espécie, nessa perspectiva, os ensinamentos de Renato Brasileiro de que, "se o indivíduo for flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas" (BRASILEIRO. Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Editora JusPodivm, 2015. p. 763, grifei).
À luz das peculiaridades do caso em tela, malgrado o acusado seja tecnicamente primário, é inegável que a quantidade e variedade de droga assim como relevante quantidade de dinheiro trocado denota intensa atividade de traficância, o que impede a aplicação do redutor máximo previsto no §4º, do artigo 33, da lei 11.343/06. Inviável, portanto, a aplicação da minorante.
No mesmo caminhar, a reiterada orientação do STJ, firmada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa, como no caso ora sob análise. Acerca da matéria, colaciono estes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 2. Este Superior Tribunal possui o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas. [...] 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1390118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 30/05/2017, grifei.)”.

No caso sob exame, no entanto, não há que se falar em grande variedade e quantidade de drogas, vez que foi apreendida tão somente um tipo de droga - cocaína - em quantidade que não se mostra exacerbada – 397,50 g (trezentos e noventa e sete gramas e cinquenta centigramas), de forma que o precedente acima replicado não se conforma à situação dos autos.

Assim, considerando a inexistência de elementos concretos nos autos aptos a configurar a dedicação a atividades criminosas, e, consequentemente, justificar a negativa da minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[1].

No caso em apreço, a natureza da droga, tendo em vista a alta nocividade da “cocaína”, constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo, restando adequada a redução na fração de 1/2 (um meio).

1.2 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença, sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir.

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS 

Primeira fase da dosimetria:

Mantenho inalterada a pena-base fixada pela sentença condenatória: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: 

Conquanto esteja presente a atenuante da confissão espontânea, deixo de aplicar o respectivo redutor, porque a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Não incidem outras atenuantes ou agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena na fração de 1/2 (um meio), para fixá-la em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

2. REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que pena privativa de liberdade foi redimensionada para patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao acusado em sua maioria, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

3. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Na situação em debate, torna-se cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

"(...) 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 
4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
5. (...)
(AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Em sendo assim, por entender que se revela a pena mais adequada à situação em destaque, em busca da reintegração do apelante à comunidade, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, consistentes em:

a) prestação pecuniária no valor de R$ 10.000 (dez mil reais), a serem destinados à entidade pública ou privada com finalidade social, previamente conveniada, designada pelo juízo de execução penal;

b) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.

 

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como defiro a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária no valor de R$ 10.000 (dez mil reais) e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.

Expeça-se o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/Relator

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[1] STJ - AgRg no REsp: 1796165 SC 2019/0042962-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019.

 

Teresina, 01/09/2022