APELAÇÕES CRIMINAIS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO PARA A PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. DESCABE O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOA. FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para diminuir a pena aplicada, respectivamente, em (02) dois anos de reclusão, em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, em sintonia com o parecer ministerial superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801150-77.2021.8.18.0031 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0801150-77.2021.8.18.0031

APELANTE: BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO, LUIS DAVI FONTENELE DOS REIS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI, SILVIO BARROS SALES
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÕES CRIMINAIS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO PARA A PROLAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. DESCABE O AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO CONCURSO DE PESSOA. FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE, para diminuir a pena aplicada, respectivamente, em (02) dois anos de reclusão, em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, em sintonia com o parecer ministerial superior.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO dos Apelantes, para diminuir a pena aplicada, respectivamente, em (02) dois anos de reclusão, em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, em sintonia com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal, interposta por BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO e LUIS DAVI FONTENELE DOS REIS, contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1^a Vara Criminal da Comarca de Parnaíba - PI, nos autos da Ação Penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ (processo de origem: 0801150-77.2021.8.18.0031).

O Ministério Público ofereceu denúncia em face de BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO e LUIS DAVI FONTENELE DOS REIS, devidamente qualificado, atribuindo-lhe, juntamente ao denunciado Luís David Fontenele dos Reis, a autoria da infração penal tipificada no art. 155, §1º, §4º incisos I e IV, c/c art. 14, II ambos do Código Penal.

Em síntese, consta na denúncia que, aos 18 de março de 2021, por volta das 00h00min, o recorrente, em união a Luís David Fontenele dos Reis, tentou subtrair coisa alheia móvel do templo da Assembleia de Deus, mediante rompimento de obstáculo.

Referida SENTENÇA proferida pela MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, que condenou ambos os apelantes a pena de 03 (três) anos 09 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, pelo crime tipificado no art. 155, §§1º e 4º, incisos I e IV, c\c art. 14, II, e art. 29, caput, todos do Código Penal. (Furto Qualificado Tentado).

Irresignado com a sentença a quo, os apelantes interpuseram recurso de apelação criminal. No primeiro recurso de Bernardo Dantas da Silva Filho, em suas RAZÕES de Apelação, o apelantes pugnou pela reforma da sentença, alegando: i) que a sentença guerreada deve ser parcialmente modificada com a redução de sua pena, por suposta alegação de que as circunstâncias judiciais não foram fundamentadas em elementos concretos ao caso, bem como a retirada da qualificadora do art. 155, §4º, IV do CP, por suposta ausência de dolo de um dos apelantes que descaracteriza o liame subjetivo.

Subsidiariamente, requer o reconhecimento da existência das atenuantes de menoridade relativa do agente e confissão, diminuindo a pena em 1/6 e da causa de diminuição por tentativa, conforme artigo 14, II do Código Penal, para que a pena definitiva em a pena-base se aproxime do mínimo legal. Colaciona doutrina e jurisprudências concernentes à espécie.

Em sede de CONTRARRAZÕES, o Parquet sustenta que a sentença a quo merece ser reformada no que diz respeito a dosimetria da pena, devendo os demais termos da sentença serem integralmente mantidos. Assim, pugna pela procedência parcial da apelação, mantendo a condenação do apelante do Bernardo Dantas da Silva Filho, mas reduzindo a pena-base ao mínimo legal.

Irresignado com a sentença a quo, os apelantes interpuseram recurso de apelação criminal. No segundo recurso Luis Davi Fontenele dos Reis, em suas RAZÕES de Apelação, sustenta, em suas razões de apelação de fls. 01/11 (Documento nº 5585977), em síntese, que a sentença guerreada deve ser totalmente modificada com sua absolvição, por suposta alegação da aplicação do princípio do In dubio pro reo e a negativa da autoria do apelante, conforme artigo 386, IV, V e VII, do Código de Processo Penal, bem como a redução da pena, por suposta alegação de que as circunstâncias judiciais não foram fundamentadas em elementos concretos ao caso e a retirada da qualificadora do art. 155, §4º, IV do CP, por suposta ausência de dolo de um dos réus que descaracteriza o liame subjetivo.

Subsidiariamente, requer o reconhecimento da existência das atenuantes de menoridade relativa do agente e confissão, diminuindo a pena em 1/6 e da causa de diminuição por tentativa, conforme artigo 14, II do Código Penal, para que a pena definitiva em a pena-base se aproxime do mínimo legal. Colaciona doutrina e jurisprudências concernentes à espécie.

Em sede de CONTRARRAZÕES, o Parquet sustenta que a sentença guerreada merece ser reformada tão somente a fim de que proceda a reforma da sentença atacada na segunda e na terceira fase da dosimetria da pena, devendo os demais termos da sentença serem integralmente mantidos. Assim, pugna pela procedência parcial da apelação, mantendo a condenação do apelante do Luis Davi Fontenele dos Reis, mas reduzindo a pena-base ao mínimo legal.

 Instado a se manifestar, o Parquet superior apresentou seu PARECER (fls. 347/354), opinando pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos, devendo ser mantida a sentença a quo em todos os seus termos.

 É o relatório.

VOTO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA:

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, deve ser conhecido o presente recurso.

DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO

As defesas pleiteiam, em primeiro plano, a absolvição dos Apelantes do crime de Furto qualificado (155, §§1º e 4º, incisos I e IV, c\c art. 14, II, e art. 29, caput, todos do Código Penal. (Furto Qualificado Tentado), sob a alegativa da insuficiência de provas da autoria delitiva.

Da tese da Absolvição por ausência de provas

 O juízo de primeiro grau em decisão fundamentada reconheceu a materialidade e autoria delitiva e condenou os Apelantes pela prática do crime descrito no 155, §§1º e 4º, incisos I e IV, c\c art. 14, II, e art. 29, caput, todos do Código Penal. (Furto Qualificado Tentado), in verbis:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Ocorre o aludido tipo penal quando o agente subtrai coisa alheia móvel para si ou pra outrem, conforme preceitua a norma penal.

 Neste sentido, extrai-se da lição de Fernando Capez:

Consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar de outrem bem móvel, sem a sua permissão, com o fim de assenhoramento definitivo. A subtração implica sempre a retirada do bem sem o consentimento do possuidor ou proprietário (Curso de Direito Penal, v-2. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 395).

                 E de Cézar Roberto Bitencourt:

A estrutura da descrição típica do crime de furto não se limita a dados puramente objetivos, encontrando-se enriquecida por elementos extraídos das searas da antijuricidade e da antiga definição da culpabilidade, com grande carga normativa e subjetiva. Para a concretização dessa infração penal é insuficiente subtraia coisa móvel: é indispensável que o faça, para si ou para outrem, e que a coisa subtraída seja alheia. Esses dois elementos - o primeiro normativo e o segundo subjetivo - exigindo, ambos, juízos valorativos, indispensáveis para que se encontrem seus verdadeiros significados, afastam a objetividade pura própria dos chamados tipos normais.

Enfim, a tipificação do crime de furto materializa-se com a subtração da coisa móvel, pertencente a outrem, orientada pela intenção do agente do assenhoramento, próprio ou de terceiro (Tratado de Direito Penal, v-3. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 36). (grifado)

            Conforme explanação acima, para a caracterização do crime de furto é imprescindível que ocorra a subtração de algum objeto pertencente a outrem, com intuito de assenhoramento próprio ou de terceiro.

            No presente caso, fazendo uma análise minuciosa do conjunto probatório, verifica-se que o recurso não comporta provimento, posto que a autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas.

Quanto a materialidade e autoria do tipo penal de furto, infere-se que está demonstrado pelo auto de prisão em flagrante, inquérito policial, autos de apreensão e restituição bem como pela prova testemunhal.

É imperioso destacar, por oportuno, que os testemunhos prestados pelos policiais militares ALEXANDRE SOARES DO NASCIMENTO e JOÃO ANTÔNIO PEREIRA OLIVEIRA não podem ser desconsiderados ou desacreditados unicamente por conta de suas condições funcionais, porquanto revestido de evidente eficácia probatória; somente quando constatada a má-fé ou suspeita daquele, pois, é que seu valor como elemento de convicção estará comprometido - e, na hipótese dos autos, não há qualquer circunstância a macular as palavras das referidas testemunhas ou a indicar ausência de autenticidade.

A circunstância de serem policiais não os torna suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-lhe, a priori, o poder de convencimento.

Com efeito, “o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos ” (STF, HC nº 73.518 SP, Rel. Ministro Celso de Mello).

No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar falsamente os réus.

A testemunha ALEXANDRE SOARES DO NASCIMENTO policial militar em juízo relatou que:

“(...) foram acionados com a informação que tinha dois elementos dentro de uma igreja, que ao chegaram no local a porta estava entreaberta, que quando entraram viram dois elementos pulando a janela da igreja, que conseguiram capturar os dois, que de imediato solicitamos a presença do responsável pela igreja e conduzimos eles até a Central de Flagrantes, que a porta da frente estava arrombada, que na hora que acenderam a luz viu os dois pulando a janela da igreja em frente a um terreno baldio, que o local onde foram presos, que eles não conseguiram levar nada, que os objetos furtados ficaram dentro da igreja dentro de uma mochila (mídia).

A testemunha JOÃO ANTÔNIO PEREIRA OLIVEIRA, também policial militar, declarou em juízo que foi repassado via COPOM o crime, que já era tarde da noite, que tinha dois indivíduos dentro de uma igreja, que foram atender a ocorrência e chegando no local a porta estava aberta, que os dois tentaram fugir, que pularam a janela e saíram pelo corredor, que no local já tinha uns objetos separados, que viu os dois tentando pular (mídia)

Como se não bastassem tais provas, o réu/apelante BERNARDO DANTAS DA SILVA em juízo confessou a prática delitiva, e relatou que foi ele que furtou a igreja, que o seu irmão não tem nada a ver, que ele estava na calçada em frente a um terreno baldio, que ele em momento algum entrou na igreja com ele, que quando os policiais chegaram estava dentro da igreja, que eles abriram a porta e acenderam a luz, que abriu a janela e tentou fugir, que seu irmão já estava na frente do terreno, que eles forjaram que meu irmão já estava comigo, que em momento algum ele participou de nada e não sabia que eu ia furtar a igreja, que disse para ele que ia no terreno fazer necessidades, que ele ficou lhe esperando na frente do terreno, que forçou o cadeado e quebrou, que chegou a colocar na mochila um relógio de parede (mídia).

Nessa toada, dos harmônicos depoimentos prestados pelas testemunhas (policiais militares), tem-se que, foram acionados com a informação que tinha duas pessoas dentro de uma igreja, que ao chegaram no local a porta estava entreaberta, que quando entraram viram dois elementos pulando a janela da igreja, que conseguiram capturar os dois, que de imediato solicitamos a presença do responsável pela igreja e conduzimos eles até a Central de Flagrantes, que a porta da frente estava arrombada, que na hora que acenderam a luz viu os dois pulando a janela da igreja em frente a um terreno baldio, que o local onde foram presos, que eles não conseguiram levar nada, que os objetos furtados ficaram dentro da igreja dentro de uma mochila (mídia)

Nesse contexto, denota-se que as provas dos autos são conclusivas no sentido de imputar aos réus/apelantes a prática do delito, de modo que, estando cabalmente comprovadas quer a materialidade, quer a autoria delitiva, revela-se correta a decisão condenatória e inaplicável o invocado princípio do in dubio pro reo.

Ultrapassadas tais questões, depreende-se que o inconformismo defensivo concentra-se nas questões atinentes à pena imposta em sentença, motivo pelo qual passo a analisá-la a seguir.

DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO AO APELANTE BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO nas penas do art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, c\c art. 14, II, e art. 29, caput, todos do Código Penal

O Apelante pleiteia, ainda, o decote das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade do agente, conduta social. Razão não lhe assiste.

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o magistrado de primeira instância, fixou a pena-base em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis culpabilidade, conduta social e personalidade do agente.

Analiso, então, a circunstâncias que se remanesceu desfavorável ao recorrente.

CULPABILIDADE

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, cometeu o crime com o seu irmão, sendo os dois conhecido no mundo do crime contra o patrimônio já que usuário de drogas e furtam para sustentar o vício, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6 (…). ”

            Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

            A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

            Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

Nesse tocante, não basta o juízo afirmar que a conduta do réu é “grave”, e, por isso, “merece uma maior reprovação social”. É necessário evidenciar concretamente a presença de elementos (grau de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob pena de bis in idem.

No caso em tela, o autor do fato agiu com culpabilidade normal à espécie, não tendo agido com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo penal incriminador.

Verifica-se que seu comportamento se inseriu dentro dos limites da previsibilidade, porquanto o ora apelante se restringiu ao necessário para a consumação do crime de furto.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

DA CONDUTA SOCIAL

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Sua conduta social não é boa, já que apesar da pouca idade não trabalha ou estuda, aumento em mais 1\6”.

A conduta social, a meu ver, não fora também fundamentada em fatos concretos para a individualização da pena. E mais, inexiste elementos hábeis, exames de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, a autorizar que o julgador aprecie a personalidade do réu.

As circunstâncias judiciais referentes à conduta social e à personalidade do agente não se confundem com os seus antecedentes criminais, e, inexistindo nos autos elementos desabonadores, tais vetores devem ser sopesados em favor do réu . (TJ-MG - APR: 10024123461139001 MG, Relator: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 28/01/2014, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/02/2014). (Destaquei).

Além disso, "o cidadão deve responder pelo fato criminoso imputado (Direito Penal do fato), e não pelo seu comportamento ou por seus traços de personalidade (Direito Penal do autor e indisfarçável violação do primado constitucional da proteção da intimidade)." (TJRS, 5ª Câmara Criminal, Apelação – 70045518073, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 09.11.2011).

Portanto, de rigor a exclusão do aumento procedido em decorrência dessa circunstância.

PERSONALIDADE DO AGENTE

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, não é boa, é voltada à prática de crimes e uso de drogas, quando foi preso estava em liberdade assistida, assim aumento em mais 1\6. ”

Nota-se, contudo, que o Juiz limitou-se a dizer, quanto ao réu, que teria personalidade "voltada para o crime” face a indicação dada por ele mesmo de que tem se dedicado à prática de diversos crimes. Ora, não apontou, porém, qualquer circunstância concreta capaz de justificar tal conclusão. Pelo contrário, o magistrado reconhece a primariedade do recorrente, ressaltando-se inexistir condenações definitivas contra ele. Contudo, ainda que houvesse eventuais feitos registrados em sua folha penal, mesmo assim, não poderiam ser levados em conta ao aumento da pena-base, em consideração da personalidade, em respeito ao princípio da presunção da não culpabilidade, a teor do enunciado nº 444 da Súmula da Egrégia Superior Corte de Justiça, in verbis:

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Dessa forma, também merece ser excluída a valoração negativa da Personalidade do agente.

DO CÁLCULO DA PENA

Passa-se, pois, à análise da dosimetria da pena.

Assim, merece reforma, pois, a pena-base fixada para o apelante, em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, devendo ser promovido o decote da análise negativa dos vetores culpabilidade, personalidade do agente, conduta social em favor do Apelante, reduzindo a penas nos seguintes moldes:

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 02 a 08 anos, onde 03 (três) circunstâncias negativas judiciais foram reconhecidas. Desse modo, reduzo a pena base para o mínimo legal 02 anos de reclusão.

Na segunda etapa do sistema trifásico, o juízo verificou a ocorrência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão.

Contudo, vale ressaltar, que já está pacificado tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que as circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e aumento de pena, não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido.

Neste sentido leciona Julio Fabbrini Mirabete, in verbis:

"Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7)."(Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314)

No mesmo sentido é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

"Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo, Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição."(Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial, 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 461)

Insta asseverar que tal entendimento já restou sumulado pelo E. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº. 231 que preconiza:"Súmula nº. 231 STJ: A Incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

Nesse mesmo sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 157, § 2.º, INCISO II, E ART. 157, § 2.º, INCISO II (POR DUAS VEZES) C.C. O ART. 70, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N.º 1.117.073/PR. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, com relação às circunstâncias do delito. Precedentes. 3. Conquanto o grau de reprovabilidade da conduta constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, o juiz não se vê livre da tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que dêem suporte à sua consideração, o que não ocorreu no caso. Precedentes. 4. No tocante aos motivos do crime, também não se verifica motivação idônea no decisum condenatório, já que elementos inerentes à própria configuração do delito não podem ser considerados para a majoração da pena-base. Precedente. 5. É consolidado o entendimento deste Tribunal no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior e reafirmado no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.117.073/PR. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação do Acusado, reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnados, no tocante à dosimetria da pena, estabelecendo a pena-base do Paciente no mínimo legal, sem alterar, contudo, a reprimenda definitiva."(STJ - HC 229260 / GO HABEAS CORPUS 2011/0309648-8, Relatora Ministra Laurita Vaz, T5 Quinta Turma, julgado em 25/06/2013, publicado: DJe 01/08/2013)

Cumpre ainda ressaltar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em julgamento no qual foi reconhecida repercussão geral, confirmou o entendimento de que não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal por força da aplicação de atenuantes:

"(...) AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (...)". (RE 597270 RG-QO, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104, publicado em 05/06/2009, pp. 2257).

            Desta forma, não há que se falar em aplicação da atenuante, embora reconhecida.

Por fim, na terceira fase, foi reconhecida a causa de aumento do §1º, do art. 155, do Código Penal, motivo pelo qual a pena aumentou em 1/3 (um terço), porém houve também o reconhecimento da diminuição por ter o crime sido praticado de forma tentada, sendo então a pena diminuída em 1/3 (um terço).

Por fim, a pena resta fixada em 02 anos de reclusão.

 Determino que o cumprimento da pena ocorra em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, nos termos do art. 33, § 1º, “c”, c/c §2, “c”, do Código Penal, não estando, pois, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

No tocante ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, é cabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por preencher o requisito previsto no artigo 44, inciso I, c/c o art. 69, caput, do Código Penal, a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal.

Mantenho os demais termos d r. sentença.

DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE EM RELAÇÃO AO APELANTE LUÍS DAVID FONTENELE DOS REIS nas penas do art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, c\c art. 14, II, e art. 29, caput, todos do Código Penal

O Apelante pleiteia, ainda, o decote das circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, personalidade do agente e conduta social.

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

 Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o magistrado de primeira instância, fixou a pena-base em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente.

Analiso, então, a circunstâncias que se remanesceu desfavorável ao recorrente.

CULPABILIDADE

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Sua culpabilidade é exacerbada e sua conduta merece reprovação e censura, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, cometeu o crime com o seu irmão, sendo os dois conhecido no mundo do crime contra o patrimônio já que usuário de drogas e furtam para sustentar o vício, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6. (…). ”

            Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

            A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

            Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

Nesse tocante, não basta o juízo afirmar que a conduta do réu é “grave”, e, por isso, “merece uma maior reprovação social”. É necessário evidenciar concretamente a presença de elementos (grau de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob pena de bis in idem.

No caso em tela, o autor do fato agiu com culpabilidade normal à espécie, não tendo agido com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo penal incriminador.

Verifica-se que seu comportamento se inseriu dentro dos limites da previsibilidade, porquanto o ora apelante se restringiu ao necessário para a consumação do crime de furto.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

ANTECEDENTES

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

Tem antecedentes maculados, inclusive com condenação transitada em julgado, vejamos: 0000749-19.2018.8.18.0031 - 2ª vara

Maus antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Pois, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal.

Ou seja: o fato delituoso que se imputa como mau antecedente tem que ter ocorrido antes do novo fato delituoso (pretérito), quando do julgamento do novo fato delituoso tem que já ter havido condenação definitiva daquele (trânsito em julgado), e não ser caso de reincidência.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou corretamente essa circunstância judicial desfavorável.

DA CONDUTA SOCIAL

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Sua conduta social não é boa, já que apesar da pouca idade não trabalha ou estuda, esta é a sua segunda condenação por crimes contra o patrimônio, aumento em mais 1\6. ”.

A conduta social, a meu ver, não fora também fundamentada em fatos concretos para a individualização da pena. E mais, inexiste elementos hábeis, exames de natureza antropológica, psicológica ou psiquiátrica, a autorizar que o julgador aprecie a personalidade do réu.

As circunstâncias judiciais referentes à conduta social e à personalidade do agente não se confundem com os seus antecedentes criminais, e, inexistindo nos autos elementos desabonadores, tais vetores devem ser sopesados em favor do réu . (TJ-MG - APR: 10024123461139001 MG, Relator: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 28/01/2014, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/02/2014). (Destaquei).

Além disso, "o cidadão deve responder pelo fato criminoso imputado (Direito Penal do fato), e não pelo seu comportamento ou por seus traços de personalidade (Direito Penal do autor e indisfarçável violação do primado constitucional da proteção da intimidade)." (TJRS, 5ª Câmara Criminal, Apelação – 70045518073, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 09.11.2011).

Portanto, de rigor a exclusão do aumento procedido em decorrência dessa circunstância.

PERSONALIDADE DO AGENTE

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, não é boa, é voltada à prática de crimes e uso de drogas, assim aumento em mais 1\6 ”.

Nota-se, contudo, que o Juiz limitou-se a dizer, quanto ao réu, que teria personalidade "voltada para o crime” face a indicação dada por ele mesmo de que tem se dedicado à prática de diversos crimes. Ora, não apontou, porém, qualquer circunstância concreta capaz de justificar tal conclusão. Pelo contrário, o magistrado reconhece a primariedade do recorrente, ressaltando-se inexistir condenações definitivas contra ele. Contudo, ainda que houvesse eventuais feitos registrados em sua folha penal, mesmo assim, não poderiam ser levados em conta ao aumento da pena-base, em consideração da personalidade, em respeito ao princípio da presunção da não culpabilidade, a teor do enunciado nº 444 da Súmula da Egrégia Superior Corte de Justiça, in verbis:

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Dessa forma, também merece ser excluída a valoração negativa da Personalidade do agente.

DO CÁLCULO DA PENA

Passa-se, pois, à análise da dosimetria da pena.

Assim, merece reforma, pois, a pena-base fixada para o apelante, em 03 (três) anos e 02 (dois) meses e (23) vinte e três dias de reclusão e 30 dias multa, devendo ser promovido o decote da análise negativa dos vetores culpabilidade, personalidade do agente, conduta social em favor do Apelante, restando apenas a circunstâncias dos antecedentes, reduzindo a penas nos seguintes moldes:

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 02 a 08 anos, onde 04 (quatro) circunstâncias negativas judiciais foram reconhecidas. Desse modo, reduzo a pena base para o mínimo legal 02 anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Na segunda etapa do sistema trifásico, o juízo verificou a ocorrência das atenuantes da menoridade de 21 anos já que nascido em 02 de maio de 2000 e por ter confessado o crime, reduzo em 1\6, ficando no seu mínimo legal de (02) dois anos de reclusão.

 Determino que o cumprimento da pena ocorra em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, nos termos do art. 33, § 1º, “c”, c/c §2, “c”, do Código Penal, não estando, pois, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

No tocante ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, é cabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por preencher o requisito previsto no artigo 44, inciso I, c/c o art. 69, caput, do Código Penal, a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal.

Mantenho os demais termos d r. sentença.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO dos Apelantes, para diminuir a pena aplicada, respectivamente, em (02) dois anos de reclusão, em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, em sintonia com o parecer ministerial superior.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO dos Apelantes, para diminuir a pena aplicada, respectivamente, em (02) dois anos de reclusão, em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do preenchimento dos requisitos do artigo 44, do Código Penal, a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, em sintonia com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva- Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR/PRESIDENTE