EMENTA: APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO ARGUIDA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na hipótese em deslinde, resta comprovado a existência de preterição, isto porque, há nos documentos juntados, comprovação de que houve a contratação precária arguida. 2. Assim, considerando que, à luz do entendimento esboçado pela Suprema Corte, o direito subjetivo do candidato não abrangido por vagas previstas no edital de concurso público deve eventualmente ser reconhecido, quando houver prova da preterição. Pelo exposto, não há razão para salvaguardar a pretensão recursal, sobretudo pelas demonstrações ao direito à nomeação cabalmente demonstrado pela candidata. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0020519-64.2015.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 24/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^O 0020519-64.2015.8.18.0140

ORIGEM: TERESINA / 1ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA

APELANTE: ESTADO DO PIAUÍ

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO PIAUÍ

APELADA: ILANA MARIA LOBÃO CORREA FEITOSA

ADVOGADOS: JUAREZ CHAVES DE AZEVEDO JÚNIOR (OAB/PI Nº 8.699) E OUTRO

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO ARGUIDA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na hipótese em deslinde, resta comprovado a existência de preterição, isto porque, há nos documentos juntados, comprovação de que houve a contratação precária arguida. 2. Assim, considerando que, à luz do entendimento esboçado pela Suprema Corte, o direito subjetivo do candidato não abrangido por vagas previstas no edital de concurso público deve eventualmente ser reconhecido, quando houver prova da preterição. Pelo exposto, não há razão para salvaguardar a pretensão recursal, sobretudo pelas demonstrações ao direito à nomeação cabalmente demonstrado pela candidata. Recurso conhecido e desprovido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, em conhecer  do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo inalterada a decisão a quo contra a qual se recorre.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face da sentença exarada nos autos da Ação Ordinária c/c Antecipação dos Efeitos da Tutela ajuizada por ILANA MARIA LOBAO CORREA FEITOSA, na qual o Juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, confirmando a decisão da liminar outrora deferida, rejeitando, contudo, o pedido de indenização por danos morais.

O Estado Apelante aduziu, em suas razões recursais, a inexistência do direito à Apelada, fundamentando-se: i) aprovação fora do número de vagas prevista no edital; ii) inexistência de contratação irregular e de novas vagas em número suficiente para alcançar a requerida; iii) a prerrogativa da administração na contratação de servidores temporários. (ID 5392870, pág. 98/116)

Diante de suas alegações, requereu, ao final, o conhecimento e provimento da presente Apelação com o escopo de reformar a sentença de piso em relação ao capítulo condenatório, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Intimada para se manifestar, a Apelada ofereceu contrarrazões, sustentando a desnecessidade de reforma da decisão guerreada. Requereu, portanto, o total desprovimento deste recurso. (ID 5392870, pág. 124/140)

Em manifestação de mérito, o Ministério Público Superior (ID 6425973) opinou, após a exposição dos fundamentos jurídicos, pelo conhecimento e desprovimento da Apelação.

Vieram os autos conclusos.

Eis o relato dos fatos.

Decido.

VOTO DO RELATOR

Verifica-se a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, devendo, portanto, ser conhecido.

A análise de mérito desta demanda revolve acerca do direito de candidato aprovado fora do número das vagas disponibilizadas no edital do concurso público, à nomeação para o pretendido cargo.

Insta ressaltar, de início, que o resultado obtido pela Apelada permitira que ocupasse a 9ª colocação dentro do certame, o que lhe fizera figurar entre os candidatos aprovados, conforme previsão editalícia – item 5.1. Foram disponibilizadas pela SESAPI, de imediato, 7 (sete) vagas para o cargo de Enfermeiro – Saúde Pública, nos termos do Quadro 4 constante no ID 5392866, pág. 28.

O Estado alega que não assiste à candidata o direito à nomeação para o cargo pretendido, posto que o desempenho obtido no certame não lhe permitira garantir o status de classificada dentro do número de vagas disponibilizadas. Argumenta, ainda, que eventuais contratações realizadas dentro do período de vigência do Edital do certame, portanto, consistiriam em mera decorrência do poder discricionário do Estado para atender ao interesse público de continuidade da prestação do serviço sob comento.

Acerca desse tópico, o Edital traz inequívoca disposição, em seu item 5, in verbis:

 

5. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO

5.1. Será considerado APROVADO, o candidato que obtiver no mínimo 50% do total de pontos de cada uma das provas (Conhecimentos Gerais e Conhecimentos Específicos), e que, estiver dentro do limite de 04 (quatro) vezes o número de vagas por cargo/especialidade/local de lotação, conforme item 1.6 deste Edital, Quadros 1 a 11.

5.2. Somente será considerado CLASSIFICADO aquele candidato que estiver dentro do limite de vagas estabelecidas por esse Edital considerando cargo/especialidade/local de lotação (Capital ou Interior), conforme item 1.6 deste Edital, Quadros 1 a 11.

5.3. O candidato APROVADO fora do limite de vagas estabelecidas por este Edital, por sua vez, somente será investido no cargo, no caso de vacância, por desistência de candidato CLASSIFICADO, ou por criação de vaga durante o prazo de validade deste Concurso Público. (grifo nosso).

 

Entendo, portanto, que somente a demonstração do surgimento de vagas em número superior ao disponibilizado inicialmente no item 1.6, Quadro 4, seria capaz de converter a mera expectativa de direito conferida ao candidato aprovado em direito exigível à nomeação.

Em verdade, este é o entendimento firmado pelo próprio Supremo Tribunal Federal acerca da matéria. Vejamos:

 

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de foram cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. “STF, Plenário, RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral).

 

Este tem sido, também, o entendimento acolhido por esta Corte de Justiça, quando da prévia análise de casos semelhantes, nos seguintes termos:

 

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS DISPONIBILIZADAS EM CONCURSO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO 1. A pretensão mandamental que objetiva nomeação e posse em cargo público não se enquadra nas vedações legais ao deferimento de liminares em face da Fazenda Pública com base no art. 2º-B da Lei nº 9.494/97 ou art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/09. 2. A nomeação do impetrante não implica na automática desconstituição dos contratos temporários firmados entre o ente público e terceiros, razão pela qual não se verifica a existência de litisconsórcio passivo necessário. 3. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a mera expectativa de direito à nomeação, decorrente da aprovação em concurso público se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Recurso não provido. (TJ-PI - MS: 00045518920168180000 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 15/03/2018, 6ª Câmara de Direito Público)

 

Pacificado e acolhido, portanto, o entendimento de que “a mera expectativa de direito à nomeação, decorrente da aprovação em concurso público se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.”

Desta forma, cumpre verificar se houve a demonstração inequívoca de contratação de pessoal nos termos admitidos pela jurisprudência e em número capaz de configurar a preterição à candidata proponente da demanda.

Acerca desse aspecto, certo dizer que a Requerida juntou cópia do Requerimento expedido pelo Secretário de Estado da Saúde do Piauí, no qual havia solicitação para o provimento de 08 (oito) profissionais ao cargo de Enfermeiro de Saúde Pública, conforme Ofício n° 2851/2014, colacionado no ID 5392866, pág. 25.

Note-se que a solicitação realizada ao Chefe do Poder Executivo Estadual já supera a quantidade de cargos disponibilizados pelo edital do concurso realizado, o que denota o aumento da demanda por profissionais da área aos quadros do serviço público estadual.

Ademais, a Requerida colacionou uma relação de servidores contratados para o quadro de enfermeiros do Estado retirada do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES, em que figuram diversos casos de “contratação verbal”, hipótese em que se comprova a alegação de contratação precária. (ID 5392869, pág. 26/88)

Repise-se que, ainda que ao Poder Executivo seja conferido o direito à composição dos quadros de serviço público, a jurisprudência tem assentado o entendimento de que a contratação precária gera, ao candidato aprovado em concurso, direito líquido e certo à nomeação. Trata-se, tão somente, da aplicabilidade dos princípios da administração pública, em especial o da moralidade, nos termos do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Ademais, atinente à alegação de legalidade das contratações temporárias realizadas pela administração, registra-se que, para a aludida legalidade, imprescindível se faz a existência de previsão legal do ente federativo respectivo, bem como a demonstração de situação excepcional, sob pena de nulidade de pleno direito, nos termos do art. 37, § 2°, da CF. De sorte, in casu, o Apelante não logrou êxito em comprovar que a prestação dos serviços, ora demonstrados, se enquadravam na regra excepcional.

Dessa forma, depara-se com uma vedação constitucional, já que, in casu, não seria possível a contratação temporária de pessoal para desempenho de atividades permanentes no âmbito da Administração, devendo, para tanto, promover a convocação e nomeação dos aprovados em concurso público para o preenchimento dos cargos vagos.

Tem-se, ainda, que o entendimento, ora esposado, fora pacificado por este Egrégio Tribunal de Justiça através da recente SÚMULA Nº 15, que assim dispõe:

“Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

Dispositivo

A lume do exposto e, em conformidade com o parecer ministerial superior, voto pelo conhecimento do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo inalterada a decisão a quo contra a qual se recorre.

Sessão de Videoconferência, realizada no dia 18 de agosto de 2022, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: Dr. Marcelo Sekeff Budaruiche Lima, OAB/PI Nº  9.395 – Procurador do Estado do Piauí.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 18 de agosto de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -