APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. MINORADO O QUANTUM FIXADO. SENTENÇA REFORMADA QUANTO AO PONTO DO DANO MORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude. 3. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 4. A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida a indenização por danos morais no presente caso, ocorre que o quantum arbitrado pelo magistrado de primeiro grau não se mostra razoável para o caso dos autos, o qual reduz o valor fixado da reparação para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não ter o requerido cumprido o seu dever de informação realizado contratação lesiva ao Apelado, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação. 5. In casu, o juízo de primeiro grau fixou honorários em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, o que se mostra dentro do patamar permitido pelo comando legal supracitado. 6. Sentença reformada quando ao dano moral. Recurso parcialmente Provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803958-07.2020.8.18.0026 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 14/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803958-07.2020.8.18.0026

APELANTE: ANTONIO FRANCISCO DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: RODRIGUES JUNIOR REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ANTONIO RODRIGUES DOS SANTOS JUNIOR

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A., BANCO BRADESCO S.A.
REPRESENTANTE: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(s) do reclamado: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO EM CONTA CORRENTE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. MINORADO O QUANTUM FIXADO. SENTENÇA REFORMADA QUANTO AO PONTO DO DANO MORAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

 

1. A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

2. Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude.

3. Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados na conta-corrente do apelado, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

4. A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida a indenização por danos morais no presente caso, ocorre que o quantum arbitrado pelo magistrado de primeiro grau não se mostra razoável para o caso dos autos, o qual reduz o valor fixado da reparação para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não ter o requerido cumprido o seu dever de informação realizado contratação lesiva ao Apelado, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação.

5. In casu, o juízo de primeiro grau fixou honorários em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação, o que se mostra dentro do patamar permitido pelo comando legal supracitado.

6. Sentença reformada quando ao dano moral. Recurso parcialmente Provido.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A contra sentença proferida pelo d. juízo da 2ª Vara da Comarca de Campo Maior - PI nos autos da AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (Proc. nº 0801379-57.2018.8.18.0026) movida por ANTÔNIO FRANCISCO DE SOUSA.

Na sentença, o d. juízo de 1º grau julgou procedentes os pedidos iniciais, declarando inexistente a relação jurídica contratual e condenando o apelante a devolver em dobro os valores das parcelas descontadas e a pagar o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, acrescidos de correção monetária e juros legais. Condenou, ainda, o apelante em custas e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o réu, ora apelante, interpôs o presente recurso, no qual arguiu que a contratação se deu de acordo com as normas legais e que inexiste defeito na prestação do serviço. Argumenta, também, que não cometeu ato ilícito, de modo que não há situação ensejadora de reparação por danos materiais e morais. Combate a fixação de honorários requerendo a sua minoração, por não se mostrar proporcional ao caso. Não entendendo por este viés, que seja o valor da indenização por danos morais reduzido.

Regularmente intimada, a apelada apresentou suas contrarrazões, momento em que refutou os argumentos do apelante requerendo, ao final, o improvimento do recurso.

Diante da recomendação do Ofício Circular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, não houve remessa dos autos ao Ministério Público, por não vislumbrar interesse público que justifique sua atuação

É o relatório.

 

VOTO

 

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 Requisito de admissibilidade

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade da apelação, verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

 

2 Preliminares

Sem preliminares a serem apreciadas.

 

3 Mérito

 

O presente apelo pretende a reforma da sentença, visando que seja declarada a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referentes à condenação pelos danos materiais, repetição do indébito e danos morais.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

 

3.1 Da inexistência de provas da contratação

 

No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que a autora tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário.

No caso em exame, o apelante apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

In casu, a alegação do apelante de excludente de responsabilidade em razão de ato praticado por terceiro, não merece respaldo, pois, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Ademais, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Com efeito, por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que a apelada foi vítima de fraude.

Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato.

3.2 Da Reparação e Ressarcimento dos Danos

 

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelante deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelada.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles. Dito isto, passo a tratar, nos subtópicos a seguir, da configuração do dano material e do dano moral.

 

3.2.1 Do Dano Material - Repetição do indébito

 

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos da apelada devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Destarte, mantenho a condenação da apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela apelada, devendo ser apurados em cumprimento de sentença.

 

3.2.2 Do Dano Moral

 

O juízo de piso condenou o apelante a pagar o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais. Nas razões recursais, o apelante pede a redução dos danos morais arbitrados, caso não seja totalmente reformada a sentença a quo.

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Finalmente, no que diz respeito à fixação do quantum dos danos morais, sabe-se que este deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida a indenização por danos morais no presente caso, ocorre que o quantum arbitrado pelo magistrado de primeiro grau não se mostra razoável para o caso dos autos, o qual reduz o valor fixado da reparação para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não ter o requerido cumprido o seu dever de informação realizado contratação lesiva ao Apelante, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação.

3.4 Dos Honorários Advocatícios

Quanto à arguição de desacerto da condenação em honorários advocatícios, o apelante alega que deve ser analisada a proporcionalidade na condenação levando em consideração o trabalho e zelo do profissional, requerendo que seja minoração a porcentagem fixada pelo juízo de piso.

O que se observa é o que o juízo a quo conheceu e processou a ação sob o rito ordinário, previsto pelo CPC, o qual prevê, para fins de honorários advocatícios que:

 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

 

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

 

À vista dos critérios balizadores estabelecidos no dispositivo supratranscrito, o magistrado de piso houve por bem a fixação da verba honorária em 10% (dez por cento) por cento sobre o valor da condenação, o que não me parece desarrazoado, e mormente por considerar que, para o advogado, os honorários sucumbenciais revestem-se de caráter alimentar, sendo, muita das vezes, a única fonte de renda dos causídicos, principalmente diante da enorme instabilidade econômica da sociedade, que afeta todas as classes profissionais. Portanto, entendo que a sentença primígena, merece manutenção.

 

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso. No mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para modificar o valor do dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo incólume o restante da sentença.

Com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, em razão da sucumbência recursal, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É o meu voto.

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator