EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). TEMA 1.093 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O debate da presente lide encontra-se na possibilidade de cobrança do DIFAL, nas operações de saída de produtos a consumidores finais, com base na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio 93/2015. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093, no qual decidiu que é inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando que não existe lei complementar regulamentadora 2. Verifica-se, do teor do julgamento do tema 1.093 do STF que enquanto não editada lei complementar regulamentadora, não é possível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS. In casu, o Estado do Piauí fundamenta a cobrança do diferencial em Convênio. Assim, deve ser afastada a cobrança do DIFAL. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0755156-22.2021.8.18.0000 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 12/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0755156-22.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: W2W E-COMMERCE DE VINHOS S/A, W2W E-COMMERCE DE VINHOS S/A

Advogado(s) do reclamante: LUIS HENRIQUE DA COSTA PIRES

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). TEMA 1.093 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O debate da presente lide encontra-se na possibilidade de cobrança do DIFAL, nas operações de saída de produtos a consumidores finais, com base na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio 93/2015. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093, no qual decidiu que é inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando que não existe lei complementar regulamentadora

2. Verifica-se, do teor do julgamento do tema 1.093 do STF que enquanto não editada lei complementar regulamentadora, não é possível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS. In casu, o Estado do Piauí fundamenta a cobrança do diferencial em Convênio. Assim, deve ser afastada a cobrança do DIFAL.

3. Recurso conhecido e provido.

 

I. RELATÓRIO

 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por W2W E-COMMERCE DE VINHOS S/A, contra decisão interlocutória proferida pelo d. juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI), nos autos do Mandado de Segurança (Processo n.° 0803227-23.2021.8.18.0140) impetrado contra ato supostamente ilegal praticado pelo DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUI, ora agravado.

Na decisão recorrida, o d. juízo a quo indeferiu o pedido liminar consistente em suspender de imediato a exigibilidade do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (ICMS-Difal) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto. 

Irresignado, nas razões recursais, o agravante sustenta que o Convênio ICMS n. 93/2015 não é suficiente para legitimar a exigência do ICMS Difal, tampouco a legislação estadual (no caso, a Lei Estadual n. 4.257/89). Impõe-se, como condição para a legitimidade do ICMS Difal, que haja a prévia edição de Lei Complementar de âmbito nacional, seguida de legislação estadual. É o que restou decidido recentemente pela Suprema Corte no julgamento de ADI e de RE que tratavam do tema. Sustenta que o inexiste disciplina de ordem nacional a esse respeito e que a LC n. 87/96 (que regulas as diretrizes do ICMS a serem observadas por todos os Estados), contrariamente ao que dispunha o Convênio n. 66/88 que a antecedeu, não dispõe nada a respeito. Argumenta que a Suprema Corte, contrariamente ao alegado pela r. decisão agravada, resta inegável também a presença do “periculum in mora”, porque a jurisprudência do E. STF já assentou que, em matéria tributária, o fato de o contribuinte ter que se sujeitar ao pagamento de um tributo questionado em ação judicial, por si só, já configura o periculum in mora, na medida em que, de um lado, (i) caso o contribuinte deixe de efetuar o pagamento do tributo exigido, sofre sanções concretas por parte do Fisco que, em última análise, redundará no ajuizamento de execução fiscal com indisponibilidade de bens ou direitos e, de outro, (ii) caso o contribuinte se sujeite ao pagamento do tributo ilegítimo e posteriormente vier a ser julgada procedente a demanda (o que tem alto grau de probabilidade de ocorrer, em razão do quanto decidido pela Suprema Corte), acaba entregando ao Fisco recursos que, para serem recuperados, dependem do odioso caminho do “solve et repete” , agravado, no caso, com a necessidade de obter autorização de seus clientes, face ao disposto no art. 166 do CTN.

Requer o provimento do recurso para reformar a decisão agravada e deferida a medida liminar pleiteada em primeiro grau, para fins de suspensão da exigibilidade do ICMS-Difal questionado. Subsidiariamente, se não concedida a liminar, requer, ao menos, seja assegurada a realização dos depósitos judiciais das parcelas vencidas (já depositadas) e vincendas. 

Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões, na qual refutou os argumentos expendidos pela parte agravante e pugnou pelo improvimento do recurso (ID 4675343)

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção no feito (ID 5509340).

Vieram-me os autos conclusos.

Solicito a inclusão do feito em pauta para julgamento, a teor do disposto no art. 1.020 do CPC/2015.

Cumpra-se. 

 

 

VOTO

 

II. FUNDAMENTAÇÃO

II. 1. Requisitos de Admissibilidade

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

II. 2. Preliminares

Não forma suscitadas preliminares.

II.3. Do Mérito Recursal

O cerne do recurso gravita em torno da decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a cobrança de exigibilidade do ICMS-Difal.

Sustenta a parte agravante que o Convênio ICMS 93/2015 não é suficiente para legitimar a exigência do ICMS Difal, tampouco a legislação estadual (no caso, a Lei Estadual n. 4.257/89), uma vez que faz-se necessária prévia edição de Lei Complementar de âmbito nacional, seguida de legislação estadual.

Inicialmente, destaca-se que embora, nos termos da Súmula n.º 266 do Supremo Tribunal Federal, não caiba mandado de segurança contra lei em tese, é de se frisar que, na esteira da remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de ato normativo de efeito concreto, apto a gerar lesão ao direito do impetrante, o mesmo pode ser impugnado por meio da via mandamental, o que autoriza a impetração. Por oportuno, colaciono o seguinte excerto jurisprudencial.

"Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo, de efeitos concretos, que incide diretamente na esfera jurídica do impetrante." (STJ - AgRg no REsp: 1518800 SC 2015/0049079-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 28/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2015

Desta forma, não merece prosperar a argumentação de não conhecimento do writ.

Outrossim, não se vislumbra ilegitimidade no polo passivo, eis que a autoridade apontada como coatora é responsável pelo exame, fiscalização e controle da arrecadação tributária.

O debate da presente lide encontra-se na possibilidade de cobrança do DIFAL, nas operações de saída de produtos a consumidores finais, com base na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio 93/2015.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093, no qual decidiu que é inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando que não existe lei complementar regulamentadora:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: 'A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais'. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 

Verifica-se, do teor do julgado retromencionado, que enquanto não editada lei complementar regulamentadora, não é possível a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

In casu, o Estado do Piauí fundamenta a cobrança do diferencial em Convênio. Assim, deve ser afastada a cobrança do DIFAL.

Destarte, merece reforma a decisão que indeferiu o pedido liminar, uma vez que encontra-se em dissonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do presente recurso e no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão de primeiro grau e suspender a cobrança do Diferencial da Alíquota do ICMS (DIFAL).

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

É o meu voto.