APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Verifica-se que, quanto às circunstâncias preponderantes, o magistrado de piso considerou desfavoráveis ao réu a natureza e a quantidade da droga apreendida e, além disso, valorou a culpabilidade, razão pela qual estabeleceu uma pena-base de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. 2) Pelo que se depreende da sentença, o juiz a quo valorou também a culpabilidade e, para isso, considerou a quantidade e natureza da droga. 3) Ocorre que as citadas circunstâncias judiciais preponderantes (natureza e quantidade) não podem ser utilizadas num primeiro momento para aumentar a pena-base e depois ser considerada em outra circunstância judicial, na culpabilidade, sob pena de bis in idem. 4) Dessa forma, deve-se excluir a valoração negativa da culpabilidade. 5) Por outro lado, compulsando os autos, nota-se que agiu corretamente o juiz sentenciante ao valorar negativamente a circunstância relativa à quantidade de droga apreendida, vez que se trata de 2,700 kg (dois quilos e setecentos gramas) de substância com resultado positivo para cocaína (Auto de Apreensão de ID 4029014, pág. 35, Laudo Preliminar de ID 4029014, pág. 41 e Laudo Definitivo de ID 4029014, pág. 75/85). 6) Além disso, agiu com acerto o magistrado sentenciante ao valorar negativamente a natureza da droga apreendida, tendo em vista que a cocaína tem alto poder viciante, sendo uma das drogas mais nocivas. 7) Quanto ao pedido para que se possa fazer incidir a causa de diminuição do artigo 33, §, 4º, da lei 11.343/2006, não assiste razão à recorrente, posto que a própria ré confessou na fase inquisitiva que já havia feito outro transporte de drogas de São Fortaleza/CE para Parnaíba/PI em outra oportunidade. 8) Assim, resta comprovado que a ré faz do crime um meio de vida, motivo pelo qual não se pode aplicar a minorante, pois o artigo 33, § 3º da lei 11.343/2006 veda a quem se dedica às atividades criminosas. o pedido de desconsideração ou redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do (a) condenado (a). 9) Ademais, análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução. 10) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para excluir a valoração negativa da culpabilidade e aplicar uma pena de definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias mais 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, mantendo-se incólumes todos os demais termos da sentença de primeiro grau. Decisão: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, apenas para excluir a valoração negativa da culpabilidade e aplicar uma pena de definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias mais 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, mantendo-se incólumes todos os demais termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001817-48.2011.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001817-48.2011.8.18.0031

APELANTE: CLEIDIANA RODRIGUES GUIMARAES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Verifica-se que, quanto às circunstâncias preponderantes, o magistrado de piso considerou desfavoráveis ao réu a natureza e a quantidade da droga apreendida e, além disso, valorou a culpabilidade, razão pela qual estabeleceu uma pena-base de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

2) Pelo que se depreende da sentença, o juiz a quo valorou também a culpabilidade e, para isso, considerou a quantidade e natureza da droga.

3) Ocorre que as citadas circunstâncias judiciais preponderantes (natureza e quantidade) não podem ser utilizadas num primeiro momento para aumentar a pena-base e depois ser considerada em outra circunstância judicial, na culpabilidade, sob pena de bis in idem.

4) Dessa forma, deve-se excluir a valoração negativa da culpabilidade.

5) Por outro lado, compulsando os autos, nota-se que agiu corretamente o juiz sentenciante ao valorar negativamente a circunstância relativa à quantidade de droga apreendida, vez que se trata de 2,700 kg (dois quilos e setecentos gramas) de substância com resultado positivo para cocaína (Auto de Apreensão de ID 4029014, pág. 35, Laudo Preliminar de ID 4029014, pág. 41 e Laudo Definitivo de ID 4029014, pág. 75/85).

6) Além disso, agiu com acerto o magistrado sentenciante ao valorar negativamente a natureza da droga apreendida, tendo em vista que a cocaína tem alto poder viciante, sendo uma das drogas mais nocivas.

7) Quanto ao pedido para que se possa fazer incidir a causa de diminuição do artigo 33, §, 4º, da lei 11.343/2006, não assiste razão à recorrente, posto que a própria ré confessou na fase inquisitiva que já havia feito outro transporte de drogas de São Fortaleza/CE para Parnaíba/PI em outra oportunidade.

8) Assim, resta comprovado que a ré faz do crime um meio de vida, motivo pelo qual não se pode aplicar a minorante, pois o artigo 33, § 3º da lei 11.343/2006 veda a quem se dedica às atividades criminosas.

o pedido de desconsideração ou redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do (a) condenado (a).

9) Ademais, análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

10) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para excluir a valoração negativa da culpabilidade e aplicar uma pena de definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias mais 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, mantendo-se incólumes todos os demais termos da sentença de primeiro grau. 

 

Decisão: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, apenas para excluir a valoração negativa da culpabilidade e aplicar uma pena de definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias mais 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, mantendo-se incólumes todos os demais termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal (ID 4029165, pág. 28/) interposta por Cleidiana Rodrigues Guimarães, por meio Defensoria Pública, tendo como apelado o Ministério Público do Estado do Piauí, inconformado com a sentença (ID 4029014, pág. 333/342), que o condenou a uma pena definitiva de 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 972 (novecentos e setenta e dois) dias-multa, cada um equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, pela prática do delito tipificado no art. 33 c/c art. 40 da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia que, conforme inclusa peça informativa, no dia 03 de maio do ano de 2011, uma equipe de policiais federais foi designada para verificação de denúncia anônima comunicada no plantão da Polícia Federal de Parnaíba cjuo tero informava que uma pessoa (mulher), de aproximadamente 35 anos de idade, loira e de estatura mediana, teria embarcado em um ônibus da Empresa Guanabara em Fortaleza/CE com destino à cidade de Parnaíba/PI, trazendo consigo determinada quantidade de cocaína.

Relata que feitos os levantamentos preliminares, a citada equipe de policiais federais, por vilta das 6h30, abordou os passageiros de forma aleatória, que acabavam de chegar no terminal rodoviário desta cidade em um ônibus da Empresa Guanabara proveniente de Fortaleza/CE.

Diz que, após revistarem várias bagagens, os policiais federais observaram uma passageira com iguais características informadas na denúncia.

Afirma que, aproximando-se da citada passageira, posteriormente identificada como a ora ré, os agentes da lei perceberam claro sinal de nervosismo, além de um forte odor de cocaína, bem como apresentava, nitidamente, volumes em volta de sua cintura, escondidos sob seu agasalho.

Acrescenta que, feita a abordagem, os policiais solicitaram que a mesma abrisse, discretamente, o agasalho, no intuito de revelar o conteúdo dos pacotes, tendo a mesma, imediatamente, confessado que os mesmos continham cocaína.

Diz que, levada para a delegacia da polícia federal na cidade de Parnaíba, interrogada perante a autoridade policial, a acusada revelou que esta era a segunda oportunidade que trazia drogas de Fortaleza para Parnaíba, tendo sido contatada pela pessoa que se dizia chamar-se Paulo Sérgio, o qual a levou para um motel em Fortaleza/CE e, com a ajuda de uma cinta elástica, acondicionou a droga em volta de sua cintura, levando-a até o terminal rodoviário em Fortaleza/CE e a embarcando com destino a Parnaíba/PI.

Ainda segundo a exordial, a acusada confessou que praticou o crime com o intuito de ganhar dinheiro fácil, sendo sabedora do conteúdo dos volumes que trazia consigo.

Por fim, afirma que a ré finalizou o interrogatório confessando que recebera determinação do traficante em Fortaleza/CE para que tomasse um táxi em Parnaíba/P e descesse após a ponte, onde estaria um mototaxista à sua espera para receber a droga, não sabendo os nomes das pessoas a quem a droga entregue.

Com base em tais fatos, o Parquet ofereceu denúncia contra o acusado, pugnando por sua condenação nas penas do art. 33, caput e 40, V da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas).

A denúncia foi recebida em 23/07/2014 (ID 4029014, pág. 183).

Fora realizada a devida instrução e, então, sobreveio, a sentença ora impugnada (ID 4029014, pág. 333/342).

Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação (ID 4029165, pág. 18/28).

Em suma, o apelante requer:

 

a) A revisão da sentença condenatória no tocante à análise das circunstâncias judiciais na primeira fase de fixação da pena-base fixando no mínimo legal, seja reduzida a pena em dois terços, tendo em vista que a recorrente preenche os requisitos do parágrafo quarto do art. 33 da Lei n° 11.343/06.

b) Por fim, requer que sejam observadas as condições de pobreza da apelante e deixe de ser aplicada a multa fixada na sentença, bem como seja revista a condenação da recorrente ao pagamento das custas processuais em razão falta de recursos financeiros da mesma.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público (ID 4029165, pág. 42/45), nas quais, rebate as teses da defesa, pugnando pela manutenção do decisum.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, de ID 4265623, opinando pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, mantendo-se incólume a sentença condenatória.

É o relatório.

 

VOTO

 

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

 

1) DA DOSIMETRIA DA PENA E DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006.

 

Verifica-se que, quanto às circunstâncias preponderantes, o magistrado de piso considerou desfavoráveis ao réu a natureza e a quantidade da droga apreendida e, além disso, valorou a culpabilidade, razão pela qual estabeleceu uma pena-base de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Pelo que se depreende da sentença, o juiz a quo valorou também a culpabilidade e, para isso, considerou a quantidade e natureza da droga.

Ocorre que as citadas circunstâncias judiciais preponderantes (natureza e quantidade) não podem ser utilizadas num primeiro momento para aumentar a pena-base e depois ser considerada em outra circunstância judicial, na culpabilidade, sob pena de bis in idem.

Dessa forma, deve-se excluir a valoração negativa da culpabilidade.

Por outro lado, compulsando os autos, nota-se que agiu corretamente o juiz sentenciante ao valorar negativamente a circunstância relativa à quantidade de droga apreendida, vez que se trata de 2,700 kg (dois quilos e setecentos gramas) de substância com resultado positivo para cocaína (Auto de Apreensão de ID 4029014, pág. 35, Laudo Preliminar de ID 4029014, pág. 41 e Laudo Definitivo de ID 4029014, pág. 75/85).

Além disso, agiu com acerto o magistrado sentenciante ao valorar negativamente a natureza da droga apreendida, tendo em vista que a cocaína tem alto poder viciante, sendo uma das drogas mais nocivas.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobra a nocividade da cocaína:

 

1) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A exasperação da reprimenda-base com fundamento na natureza e na quantidade de drogas apreendidas evidencia que as instâncias ordinárias atuaram, justamente, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2. O Tribunal de origem ? dentro do seu livre convencimento motivado ? apontou elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

4. Uma vez verificado que a Corte de origem justificou a fixação do regime inicial mais gravoso com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado ? notadamente no fato de que "havia expressivo volume de entorpecentes, suficiente para atingir de modo significativo a saúde pública, sem olvidar que expunham à venda substâncias das mais nocivas (cocaína e crack), a revelar maior reprovabilidade de sua conduta" ?, deve ser mantida a imposição do regime inicial fechado, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 564.695/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 14/08/2020).

 

2) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE (DIVERSIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL (1/6). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. READEQUAÇÃO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

3. Hipótese em que as instâncias antecedentes, em decisão motivada, aferiram a culpabilidade do agente como desfavorável, para estabelecer a pena-base em 1 ano acima do mínimo legal, tendo sido destacado que a associação criminosa da qual o paciente integrava era responsável pelo tráfico de diversos tipos de entorpecentes (cocaína, crack e maconha), dois deles de natureza altamente nociva.

4. Este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da reincidência, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) pela aplicação dessa agravante, deve ser fundamentado. Logo, ausente motivação válida para o agravamento da pena em 1/4, é imperiosa a redução do patamar de aumento.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração da agravante de reincidência para 1/6, resultando a pena final do paciente em 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão mais o pagamento de 1.050 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

(HC 516.068/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 07/10/2019).

 

Como é sabido, a quantidade de droga é uma das circunstâncias preponderantes do artigo 42 da Lie 11.343/06.

Vejamos:

 

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 

As demais circunstâncias não foram valoradas pelo juiz de piso, razão pela qual mantenho-as neutras, tendo e vista que se trata de recurso exclusivo da defesa.

Assim, tendo em vista a presença de uma circunstância desfavorável à ré, qual seja, a quantidade e a natureza da droga, mas considerando a preponderância da citada circunstância, passo à dosimetria da pena.

O artigo 33 da lei nº 11.343/2006 estabelece o intervalo de pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Dessa forma, considerando a citada circunstância preponderante, aumento a pena em 1/5 da diferença entre a pena máxima e a mínima em abstrato, ou seja, em 02 (dois) anos, estabelecendo uma pena-base de 07 (sete) anos de reclusão mais 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, verifica-se que não há agravante, mas o juiz de piso considerou a atenuante do art. 65, II, “d” do Código Penal, dada a confissão da ré.

Assim, deve-se manter a redução da pena em 1/6, de forma que fixo a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão mais 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa na segunda fase.

Quanto ao pedido para que se possa fazer incidir a causa de diminuição do artigo 33, §, 4º, da lei 11.343/2006, não assiste razão à recorrente, posto que a própria ré confessou na fase inquisitiva que já havia feito outro transporte de drogas de São Fortaleza/CE para Parnaíba/PI em outra oportunidade.

Assim, resta comprovado que a ré faz do crime um meio de vida, motivo pelo qual não se pode aplicar a minorante, pois o artigo 33, § 3º da lei 11.343/2006 veda a quem se dedica às atividades criminosas.

Vejamos o disposto no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006:

 

Art. 33 (…)

§ 4^o Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

 

Portanto, a ré não faz jus à causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Por outro lado, verifica-se a causa de aumento do art. 40, V da Lei 11.343/06 referente ao tráfico interestadual.

Assim, aumento a pena em 1/6, fixando pena definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias mais 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa.

Quanto ao regime inicial, não há como atender ao pleito da defesa, vez que a presença de uma circunstância judicial preponderante desfavorável, demonstra a gravidade da conduta da ré, o que justifica o regime inicial fechado (art. 33, § 3º do Código Penal).

Nesse sentido:

 

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CASO CONCRETO. TESE DE NULIDADE: INVASÃO DOMICILIAR. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDOS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. MODUS OPERANDI. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO INVIÁVEL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. REGIME INICIAL FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIDO.

I ? A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II ? No caso, o pleito de reconhecimento de suposta invasão de domicílio por parte dos agentes públicos consiste em mera reiteração de pedido feito no RHC n. 153.015/SP.

III - Assente nesta Corte Superior que "Não se conhece de habeas corpus que objetiva mera reiteração de pedido analisado em recurso anteriormente interposto" (AgRg no HC n. 403.778/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/8/2017).

IV - Ante a existência de provas suficientes da autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, impossibilitada, pois, a hipótese de absolvição ou mesmo de desclassificação do delito, sobretudo, em virtude do modus operandi empregado.

V - Ao fim, afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.

VI - Por entender desfavorável a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (179,6g de cocaína, 3.318 ml de lança-perfume e 1.440,2g de maconha), o d. Juiz a quo elevou, fundamentadamente, a pena-base. Enquanto condição preponderante nesta fase, não se afigura a desproporcionalidade.

VII - Com efeito, mantida a pena no patamar fixado pelas instâncias ordinárias, 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, não há falar em fixação de regime mais brando ou mesmo em substituição da pena, seja pelo quantum de pena fixado seja pelas próprias circunstâncias concretas em que praticado o delito.

VIII - Conforme recente julgado desta Quinta Turma, pode ser o "regime inicial fechado mantido em virtude da existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada na quantidade e natureza da droga apreendida, a qual justificou, inclusive, a exasperação da basilar (...) o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes" (AgRg no HC n. 696.127/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/10/2021 ).

Habeas corpus não conhecido.

(HC 706.253/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 15/12/2021)

 

2) Do pedido de exclusão pena de multa e isenção das custas.

 

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, o qual prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

Assim o pedido de desconsideração ou redução da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

Ademais, análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. AUMENTO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/3. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABIALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de roubo majorado praticado em concurso de agentes são inquestionáveis, restaram devidamente demonstradas nos autos e fundamentadas na sentença recorrida. Não foram questionadas pela defesa. 2. A defesa alega que houve erro na dosimetria da pena, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a pena-base já foi aplicada no mínimo legal e o aumento decorrente do concurso de agentes também foi aplicado no patamar mínimo de 1/3, não havendo possibilidade de reforma ou modificação da pena, o que afasta o interesse recursal, uma vez que o objeto do pedido já foi reconhecido no ato sentencial. Não conheço, pois, do pedido em relação à alegação de erro na dosimetria da pena. 3. Não prospera o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. Ademais, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. No caso dos autos, a pena de multa foi fixada em 30 (trinta) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, obedecendo aos critérios legais, em consonância com os precedentes do STJ. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato). Inexiste qualquer reparo a ser feito. 4. A medida cautelar que implica em restrição à liberdade de locomoção do acusado deve ser reavaliada no julgamento da apelação, segundo previsão do Enunciado nº 29 do GMF/ TJPI. No caso, a negativa do direito de recorrer em liberdade restou fundamentada pelo magistrado de 1º grau, o acusado permaneceu preso durante a tramitação do processo e responde a outros processos criminais, segundo consulta ao sistema Themis-web (Processo 0023271-53.2008.8.18.0140, 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI; Processo 0007235-09.2003.8.18.0140, 2ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI), o que caracteriza risco de reiteração delitiva e perigo concreto à sociedade. Presentes, pois, os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 do CPP para a manutenção da prisão do acusado. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (Apelação Criminal nº 201400010096385, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, 2a. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Julgado em 03/06/2015) (grifo nosso).

 

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, do qual compartilho, quanto ao pagamento das custas:

Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes do envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial.

2. Na espécie, não obstante a nulidade das provas coletadas pelos policiais que obtiveram acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do acusado, no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial, observa-se, da leitura da sentença condenatória e do combatido aresto, a robustez do acervo probatório a indicar que a condenação se fundou na existência de diversos elementos de prova, totalmente independentes das referidas mensagens de Whatsapp, que atestam a autoria e materialidade delitiva do crime sub judice de forma suficiente para sustentar a condenação, tais como a prisão do acusado em flagrante delito, a respectiva confissão, a elevada quantidade de droga apreendida (540kg de maconha), os depoimentos dos policiais e as demais circunstâncias da apreensão.

3. Ademais, como é cediço, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, de modo que a comprovação de efetivo prejuízo é imprescindível ao reconhecimento da nulidade, seja absoluta ou relativa. Desse modo, ainda que os dados do celular do recorrente tenham sido coletados pela polícia sem a devida autorização judicial, tal fato, por si só, não inquina de nulidade o feito, uma vez que, no presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de provas carreados aos presentes autos.

4. As teses absolutórias de que o recorrente agiu sob coação moral irresistível e de insuficiência de provas de autoria e materialidade para a condenação quanto aos crimes foram afastadas pelo Tribunal de origem. Com efeito, rever tais fundamentos utilizados, a fim de concluir pela absolvição do acusado, como pretende a defesa, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).

6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019).

 

Destarte, indefiro os pedidos de exclusão, redução ou parcelamento da pena de multa e de isenção das custas, posto que o momento adequado para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais e/ou forma de pagamento da pena de multa é a fase de execução.

Dispositivo

Isso posto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, apenas para excluir a valoração negativa da culpabilidade e aplicar uma pena de definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias mais 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, mantendo-se incólumes todos os demais termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, apenas para excluir a valoração negativa da culpabilidade e aplicar uma pena de definitiva de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias mais 653 (seiscentos e cinquenta e três) dias-multa, mantendo-se incólumes todos os demais termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro e Exmo. Sr. Dr. Raimundo Holland Moura Queiroz (convocado). 

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes, em gozo de férias regulamentares.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 08 de julho de 2022. 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator