EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL . OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.022 DO CPC. INTERPOSIÇÃO COM O FITO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1) A estreita via dos embargos declaratórios não se compraz com o equivocado intuito de se querer, com fins infringentes, rediscutir matérias em cujos pontos o aresto não foi favorável à parte embargante, tanto mais porque ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado. 2) Ainda que opostos à guisa de prequestionamento, os embargos declaratórios devem respeito aos limites inseridos no art. 1022 do Código de Processo Civil, ou, à existência de omissão, contradição ou obscuridade. 3) Em relação à matéria discutida nos autos, cumpre denotar que ocorre o desvio de função quando o servidor público exerce atribuições diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual foi nomeado e empossado. É prática comum na administração pública, o desvio de função pública, onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenizar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial. ² 4) Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3614/PR, reconheceu a ocorrência do desvio de função ao se permitir que pessoas diversas desempenhem atribuições que são inerentes ao cargo de Delegado de Polícia. 5) In casu, o recorrido é policial militar piauiense e foi designado para exercer o cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função. Entretanto era remunerado tão somente com os subsídios da polícia militar, quando deveria ter recebido o pagamento do subsídio de Delegado de Polícia Civil, face ao evidente desvio de função. Sendo assim, ficou realmente demonstrado que o autor têm direito a receber o pagamento das diferenças remuneratórias, como verdadeira indenização, descontando-se, contudo, as gratificações que os militares recebiam a título de gratificação pelo desempenho da função (Gratificação da função de Delegado), excluído o período afetado pela prescrição quinquenal, tudo conforme reconhecido no juízo singular.³ 6) Diante disso, conclui-se que o presente recurso (Embargos de Declaração) tem o fim único de rediscutir matéria já tratada no acórdão embargado, o que não é cabível nos embargos declaratórios. 7) No concernente aos honorários sucumbenciais, temos que os honorários de sucumbência, em regra, são devidos pela parte vencida ao advogado do vencedor, conforme dispõe o artigo 85, caput, do NCPC. A propósito, a majoração dos honorários passou ser um dever a cargo do Tribunal na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais a favor do recorrido em patamar inferior ao teto máximo de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, limite esse que foi mantido pelo § 2º do art. 85 do CPC/2015.¹ Conforme § 11 do art. 85 "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. Em razão disso, os honorários sucumbenciais devem ser majorados por este órgão julgador. 8) CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, para manter o acórdão embargado em todos os termos e fundamentos; majorando-se, porém, os honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme exigência do novo Código de Processo Civil. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0012236-57.2012.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 12/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0012236-57.2012.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: JOSE DE RIBAMAR DE SOUSA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: JOSELIO SALVIO OLIVEIRA, MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

 

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL . OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.022 DO CPC. INTERPOSIÇÃO COM O FITO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA E DE PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1) A estreita via dos embargos declaratórios não se compraz com o equivocado intuito de se querer, com fins infringentes, rediscutir matérias em cujos pontos o aresto não foi favorável à parte embargante, tanto mais porque ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado.  2) Ainda que opostos à guisa de prequestionamento, os embargos declaratórios devem respeito aos limites inseridos no art. 1022 do Código de Processo Civil, ou, à existência de omissão, contradição ou obscuridade. 3) Em relação à matéria discutida nos autos, cumpre denotar que ocorre o desvio de função quando o servidor público exerce atribuições diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual foi nomeado e empossado. É prática comum na administração pública, o desvio de função pública, onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenizar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial. ² 4) Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3614/PR, reconheceu a ocorrência do desvio de função ao se permitir que pessoas diversas desempenhem atribuições que são inerentes ao cargo de Delegado de Polícia. 5) In casu, o recorrido é policial militar piauiense e foi designado para exercer o cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função. Entretanto era remunerado tão somente com os subsídios da polícia militar, quando deveria ter recebido o pagamento do subsídio de Delegado de Polícia Civil, face ao evidente desvio de função. Sendo assim, ficou realmente demonstrado que o autor têm direito a receber o pagamento das diferenças remuneratórias, como verdadeira indenização, descontando-se, contudo, as gratificações que os militares recebiam a título de gratificação pelo desempenho da função (Gratificação da função de Delegado), excluído o período afetado pela prescrição quinquenal, tudo conforme reconhecido no juízo singular.³ 6) Diante disso, conclui-se que o presente recurso (Embargos de Declaração) tem o fim único de rediscutir matéria já tratada no acórdão embargado, o que não é cabível nos embargos declaratórios. 7) No concernente aos honorários sucumbenciais, temos que os honorários de sucumbência, em regra, são devidos pela parte vencida ao advogado do vencedor, conforme dispõe o artigo 85, caput, do NCPC. A propósito, a majoração dos honorários passou ser um dever a cargo do Tribunal na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais a favor do recorrido em patamar inferior ao teto máximo de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, limite esse que foi mantido pelo § 2º do art. 85 do CPC/2015.¹ Conforme § 11 do art. 85 "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. Em razão disso, os honorários sucumbenciais devem ser majorados por este órgão julgador. 8) CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, para manter o acórdão embargado em todos os termos e fundamentos; majorando-se, porém, os honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme exigência do novo Código de Processo Civil.

 

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração opostos.

 RELATÓRIO

Cuida-se de Embargos de Declaração na Apelação Cível, Id 4171866, que tem por escopo o esclarecimento da decisão judicial, sanando-lhe eventuais contradições, obscuridade ou omissões no acórdão de Id nº 3341144.

Relata o Embargante que no acórdão há omissão por invocar “motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão” (art. 489, § 1º, III), ora porque não enfrentou “todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489, § 1º, IV).

Aduz que o acórdão embargado deixou de se manifestar sobre as seguintes questões ou pontos controvertidos, expressa e motivadamente suscitados pelo Estado do Piauí: 1. Ausência de direito às diferenças pleiteadas, tendo em vista que à carreira de delegado de polícia incumbe a direção da polícia civil, conforme art. 144, § 4º, da Constituição Federal; 2. Ausência de direito às diferenças pleiteadas, uma vez que a pretensão do autor/embargado (policial militar) de perceber vencimentos de uma carreira (delegado de polícia civil) da qual não faz parte viola expressamente a previsão do art. 37, II, e § 2º, da CF, que prevê a obrigatoriedade de realização de concurso público para a ocupação de cargo público, com a implicação de nulidade do ato no caso de afronta ao indicado preceito constitucional; 3. Não é possível a extensão de vencimentos de uma carreira a outra totalmente diversa, sob pena de violação aos princípios da legalidade (súmulas vinculantes 37 e 43 do STF) e da separação de Poderes (CF, art. 2º); 4. Princípio da continuidade do serviço público; 5. Violação do art. 333, I, CPC/1973 (art. 373 do CPC/2015).

Afirma que o acórdão embargado permaneceu silente sobre todas essas questões (pontos controvertidos), cuja resolução certamente levará a um resultado diverso no julgamento da presente demanda.

Sustenta que alguns desses pontos foram meramente tangenciados com considerações demasiadamente genéricas, as quais “se prestariam a justificar qualquer outra decisão”, o que é expressamente vedado pelo art. 489, § 1º, III.

Ao final, requer o conhecimento e provimento dos presentes embargos de declaração, com a imposição de efeitos infringentes, para que sejam sanadas as omissões apontadas, prequestionando-se as matérias acima aduzidas.

A parte embargada se manifestou sobre os embargos, em ID 5569891, requerendo a manutenção da decisão embargada.

É o relatório.

Passo ao voto.

Como se sabe, os embargos de declaração visam esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e corrigir erro material.

Da leitura dos Embargos ora em análise, o recorrente em momento algum logrou apontar objetivamente os pressupostos dessa modalidade de recurso, o que importa dizer que carece o embargante dos pressupostos de embargabilidade.

Acrescente-se que a conclusão adotada no julgado foi devidamente fundamentada, não podendo se falar em omissões com relação ao acordão como requer os Embargantes.

Cumpre denotar que ocorre o desvio de função quando o servidor público exerce atribuições diversas daquelas que correspondem ao cargo para o qual foi nomeado e empossado.

É prática comum na administração pública, o desvio de função pública, onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenizar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial. ²

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3614/PR, reconheceu a ocorrência do desvio de função ao se permitir que pessoas diversas desempenhem atribuições que são inerentes ao cargo de Delegado de Polícia, verbis:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DECRETO N. 1.557/2003 DO ESTADO DO PARANÁ QUE ATRIBUI A SUBTENENTES OU SARGENTOS COMBATENTES O ATENDIMENTO NAS DELEGACIAS DE POLÍCIA, NOS MUNICÍPIOS QUE NÃO DISPÕEM DE SERVIDOR DE CARREIRA PARA O DESEMPENHO DAS FUNÇÕES DE DELEGADO DE POLÍCIA. DESVIO DE FUNÇÃO. OFENSA AO ART. 144, CAPUT, INC. IV E V E §§ 4º E 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. (ADI 3614, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min.CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2007, DJe-147 DIVULG 22-11-2007 PUBLIC 23-11-2007 DJ 23-11-2007 PP-00020 EMENT VOL-02300-02 PP-00229 RTJ VOL-00204-02 PP-00682).

Corroborando tal entendimento, tem-se ainda os seguintes precedentes do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. – Não destoa da jurisprudência do STF o entendimento do STJ de que, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração. Precedentes. – Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1081484/RS, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA DO STJ, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014). PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 188.624/GO, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA DO STJ, julgado em 02/05/2013, DJe 09/05/2013).

Nessa linha é o entendimento do E. TJPI, verbis:

Administrativo. Processual Civil. Servidor Público. Desvio de Função. Recebimento das Diferenças Salariais. Súmula 378 STJ. Prestação de Trato Sucessivo. Inaplicabilidade de Prescrição. Inaplicabilidade da Súmula 339 STF. 1. Tratando-se de pedido de reconhecimento de desvio de função há de se reconhecer situação jurídica que denota relação de trato sucessivo, aplicando-se, por conseguinte, o entendimento preconizado na Súmula 85/STJ. De modo que o desvio de função, por atingir salário, tem natureza de prestação de trato sucessivo, de modo que a cada vez que a Administração o deixa de pagar, ou o efetiva a menor, o prazo prescricional quanto a esta parcela se inicia, não estando, portanto, o fundo de direito sujeito à prescrição alegada. Súm. 85 do STJ e Súm. 443 do STF. 2. É pacífico o entendimento dessa Corte no sentido de que, reconhecido o desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. Súmula 378/STJ. 3. Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento do presente recurso, para reformar a sentença recorrida. No sentido de condenar o apelado a pagar ao apelante os valores apurados entre o vencimento recebido enquanto Motorista e o subsídio ao qual faz jus o Agente de Polícia de Primeira Classe, respeitada a prescrição quinquenal e com a devida atualização monetária e juros moratórios. O Ministério Público Superior apresentou parecer às fls. 176/179 e deixa de emitir parecer de mérito, visto não ter se configurado o interesse público. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.007408-8 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019 )

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. 1. De acordo com o Decreto nº 20.910/32, o apelado faz jus a diferença salarial, em face de ter sido designado a responder pelo titular da função, uma vez que o recorrido ocupou função diversa da sua, que por si só, já é argumento suficiente para ser titular do direito a perceber a diferença existente entre sua função originariamente ocupada e a função que ocupa, referente aos cinco anos anteriores à propositura da demanda, considerando que a relação jurídica entre as partes é de trato sucessivo, Súmula 85/STJ. 2. A Súmula 378, do Superior Tribunal de Justiça, em seu texto traz claramente a hipótese de indenização da diferença salarial em face do desvio de função. In verbis: S-378, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais correspondentes. A Súmula em comento cuida dos casos em que o servidor público desempenhou função alheia ao cargo para o qual foi provido, em face do desvio funcional. 3. Recurso conhecido e negado provimento, à unanimidade. (TJ-PI – Processo nº 201400010076246. Apelação Cível. Rel. Des. José James Gomes Pereira. 2ª Câmara Especializada Cível. Julgamento: 01/06/2015). (grifo nosso).

REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. 1) A investidura em cargos ou empregos públicos da Administração direta e indireta exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A obrigatoriedade de concurso público está previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988. A adoção do critério do concurso público para o ingresso no serviço público não só permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles com melhores qualificações, mas, especialmente, faz valer os princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade e da moralidade, 2) No entanto, ainda é prática comum na administração pública, o desvio de função pública, onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenizar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e súmula n.°378 do STJ, 2. Recurso Conhecido e Improvido (TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.007176-2 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019 )

PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. VIGILANTE DE MENORES, OFICIAL DE JUSTIÇA. 1. Caracterizado o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salarias decorrentes. (Precedentes e súmula 378 do STJ). 2. Os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) não são aptos a justificar o descumprimento dos direitos subjetivos do servidor público. Precedentes do STJ. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME NO REEXAME NECESSÁRIO. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2017.0001.012689-5 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 14/03/2019)

In casu, o recorrido é policial militar piauiense e foi designado para exercer o cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função. Entretanto era remunerado tão somente com os subsídios da polícia militar, quando deveria ter recebido o pagamento do subsídio de Delegado de Polícia Civil, face ao evidente desvio de função.

Sendo assim, ficou realmente demonstrado que o autor têm direito a receber o pagamento das diferenças remuneratórias, como verdadeira indenização, descontando-se, contudo, as gratificações que os militares recebiam a título de gratificação pelo desempenho da função (Gratificação da função de Delegado), excluído o período afetado pela prescrição quinquenal, tudo conforme reconhecido no juízo singular.³

Diante disso, conclui-se que o presente recurso (Embargos de Declaração) tem o fim único de rediscutir matéria já tratada no acórdão embargado, o que não é cabível nos embargos declaratórios, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. BRASIL TELECOM. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 1.022 DO NOVO CPC. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. Ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC, descabidos os presentes embargos de declaração. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Nº 70068577063, Vigésima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Martin Schulze, Julgado em 23/03/2016).

Conclui-se que como todos os pontos aqui embargados foram amplamente abordados, não há que se falar em prequestionamento. O próprio art. 1025 do CPC relata que: “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

No concernente aos honorários sucumbenciais, temos que os honorários de sucumbência, em regra, são devidos pela parte vencida ao advogado do vencedor, conforme dispõe o artigo 85, caput, do NCPC. A propósito, a majoração dos honorários passou ser um dever a cargo do Tribunal na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais a favor do recorrido em patamar inferior ao teto máximo de 20% (vinte por cento) do valor da condenação, limite esse que foi mantido pelo § 2º do art. 85 do CPC/2015.¹

Conforme § 11 do art. 85 "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal.

Em razão disso, os honorários sucumbenciais devem ser majorados por este órgão julgador.

Ante a ausência de omissões, contradições ou obscuridades, VOTO PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, para manter o acórdão embargado em todos os termos e fundamentos; majorando-se, porém, os honorários sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme exigência do novo Código de Processo Civil.

É o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 01 de julho de 2022.

 

 

Teresina/PI, data do sistema.

Des José James Gomes Pereira

Relator