APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DO EXECUTADO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA NÃO AFASTADA PELO EXECUTADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O crédito regularmente inscrito em dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez, conforme se extrai da norma contida nos artigos 204 do CTN e 3º da Lei nº 6.830/80, cabendo ao devedor que visa ilidir tal presunção, o ônus probatório. 2. Quanto à multa aplicada, melhor sorte não socorre a parte recorrente, pois o percentual cobrado encontra previsão legal e o objetivo da multa em questão é penalizar o infrator, de forma a reduzir a inadimplência do contribuinte, não podendo ser fixada em patamar insignificante. 3. É cediço que o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN - está previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição da República de 1988, o qual determina que compete ao Município instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. O § 3º, do art. 156, da CF/88 dispõe que, em relação ao ISSQN, cabe à lei complementar, fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. O artigo 1º, da Lei Complementar nº 116/03 estabelece que o ISSQN tem como fato gerador "a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador". 4. O egrégio STJ firmou posicionamento, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1111234/PR), no sentido de que, embora a lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 seja taxativa, permite-se a interpretação extensiva, não importando a nomenclatura dada ao serviço, mas, sim natureza do serviço prestado pelo contribuinte. 5. Nesse sentido o teor da súmula 424, do STJ: "É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987". 6. Dessa forma, deve ser levada em conta a natureza do serviço, para que possa haver a tributação através de ISSQN. 7. Registre-se que a atividade das instituições financeiras, encontra-se sujeita, de um lado, a imposto de competência municipal, que incide sobre serviços e, de outro lado, a imposto de competência da União, que incide sobre operações de crédito, cambio e seguro, ou relativas a títulos e valores imobiliários, que não podem ser tributados pelos entes municipais. 8. Portanto, apresentou-se frágil o argumento lançado nas razões recursais de que “As operações bancárias são tributadas exclusivamente pelo IOF.” 9. Assim, não antevejo motivos para a reforma da r. sentença impugnada. Apelação desprovida. (TJPI - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 0000311-95.2015.8.18.0031 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 10/06/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) N^o 0000311-95.2015.8.18.0031

JUIZO RECORRENTE: BANCO BRADESCO SA

Advogado(s) do reclamante: DANIEL JOSE DO ESPIRITO SANTO CORREIA, WILSON SALES BELCHIOR

RECORRIDO: MUNICIPIO DE PARNAIBA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PARNAIBA

 

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DO EXECUTADO. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. CDA.  PRESUNÇÃO RELATIVA NÃO AFASTADA PELO EXECUTADO. RECURSO DESPROVIDO.  

1.  O crédito regularmente inscrito em dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez, conforme se extrai da norma contida nos artigos 204 do CTN e 3º da Lei nº 6.830/80, cabendo ao devedor que visa ilidir tal presunção, o ônus probatório. 

2.  Quanto à multa aplicada, melhor sorte não socorre a parte recorrente, pois o percentual cobrado encontra previsão legal e o objetivo da multa em questão é penalizar o infrator, de forma a reduzir a inadimplência do contribuinte, não podendo ser fixada em patamar insignificante.

3. É cediço que o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN - está previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição da República de 1988, o qual determina que compete ao Município instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. O § 3º, do art. 156, da CF/88 dispõe que, em relação ao ISSQN, cabe à lei complementar, fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.   O artigo 1º, da Lei Complementar nº 116/03 estabelece que o ISSQN tem como fato gerador "a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador". 

4.  O egrégio STJ firmou posicionamento, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1111234/PR), no sentido de que, embora a lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 seja taxativa, permite-se a interpretação extensiva, não importando a nomenclatura dada ao serviço, mas, sim natureza do serviço prestado pelo contribuinte.

5. Nesse sentido o teor da súmula 424, do STJ: "É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987".

6. Dessa forma, deve ser levada em conta a natureza do serviço, para que possa haver a tributação através de ISSQN.

7. Registre-se que a atividade das instituições financeiras, encontra-se sujeita, de um lado, a imposto de competência municipal, que incide sobre serviços e, de outro lado, a imposto de competência da União, que incide sobre operações de crédito, cambio e seguro, ou relativas a títulos e valores imobiliários, que não podem ser tributados pelos entes municipais.

8. Portanto, apresentou-se frágil o argumento lançado nas razões recursais de que “As operações bancárias são tributadas exclusivamente pelo IOF.”

9. Assim, não antevejo motivos para a reforma da r. sentença impugnada. Apelação desprovida. 

 

 

 

R E L A T Ó R I O

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO proposto pelo BANCO BRADESCO S.A requerendo a nulidade ou reforma da sentença do JUÍZO DA 4ª VARA DE PARNAÍBA (PI) que julgou improcedente os embargos do executado propostos pelo recorrente requerendo a desconstituição do título executivo do MUNICÍPIO DE PARNAÍBA (PI).

Fundamenta o pedido de reforma afirmando que o Município violou as garantias do contraditório e ampla defesa, uma vez que apenas cita de forma genérica os dispositivos supostamente infringidos, bem como não acostou aos autos do processo fiscal as cópias dos processos administrativos.

Afirma que a ausência de alguns dos elementos listados taxativamente na lei complementar 116/03, no caso os serviços sujeitos a suposta incidência de ISS, dada a sua imprescindibilidade para o conhecimento da acusação fiscal que está sendo imputada e para o exercício do direito de defesa pelo contribuinte, ensejará a nulidade das inscrições, dada a ausência de indicação dos dispositivos legais e regulamentares que foram infringidos.

Argumenta que o Município de Parnaíba na descrição dos argumentos constantes nas CDA’s não demonstram de forma cabal o real motivo da autuação, em expõe sobre quais os tipos de serviços supostamente incidiu o ISS, o que fere o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório.

Destaca que a CDA nº 112, não preenche os requisitos necessários para a validade do título executivo da Fazenda Pública, uma vez que não indica os tipos de serviços que, supostamente, sofreram a incidência do ISS, mas somente menciona de forma genérica o Código Tributário Municipal, o que impede o Embargante a exercer o seu direito de defesa, violando o Princípio do Contraditório e Ampla Defesa, consagrados pela Constituição Federal.

Ressalta que que o Fisco apresentou como única fundamentação, o Código Tributário Municipal, de forma genérica, não especificando ao certo o dispositivo supostamente infringido, o que, segundo a alegação da parte Apelante, impede o fiel cumprimento do Princípio do Contraditório e Ampla Defesa.

Defende que as operações bancárias são tributadas exclusivamente pelo IOF, imposto tributável pela União Federal, nos termos do art. 153 da Constituição Federal, não podendo o Fisco Municipal cobrar outro imposto sobre a mesma renda, em face da vedação constitucional da bitributação, o que caracteriza expressa violação ao Princípio no bis in idem, uma vez que causaria duplicidade de sanções por um mesmo fato.

Sustenta que, relativamente às atividades desenvolvidas pelo apelante, naqueles períodos e que estavam sujeitas à tributação pelo ISSQN, o imposto foi pago corretamente, tanto que a autuação limitou-se apenas a diferença em razão de inclusão das contas ora em discussão.

Lista itens da contabilização relativa a recuperação de despesas que, segundo entendimento do banco recorrente, refere-se às contas não sujeitas a tributação.

Alega que as contas listadas nas razões recursais (recuperação de despesas e encargos; recuperação de perdas diversas; ajustes e encargos próprios; repasse de receitas financeiras; taxa sobre descoberto em c/c e excesso de limite de cheque especial; rendas sobre liberações de depósitos em cheque; taxa sobre contratação de operação ativa-desconto; taxa sobre contratação de operação ativa – cheque especial; tarifa sobre manutenção de contas correntes ativas; tarifa sobre depósito instantâneo com identificação do remetente; tarifa sobre recibo de retirada; tarifa sobre exclusão do ccf; tarifa sobre concessão de carta de anuência; outras rendas operacionais; tarifa sobre manutenção de saldos inativos; – tarifa sobre a caixa único) são de uso facultativo utilizadas para, mediante ajustes internos, aferir o desempenho de cada agência/departamento. Não transitada pelas mesmas qualquer espécie 17 de receita de prestação de serviço, logo não podem servir de base para a cobrança do ISS

Argumentam ainda que o não recolhimento do ISS sobre as contas apontadas no fiscal decorreram do fato das mesmas não serem passíveis de tributação pelo ISS, pois não constam na taxativa lista 20 de serviços da Lei Complementar 56/87, condição esta indispensável para a incidência do ISS.

Afirma que houve violação ao princípio da legalidade inseridos nos artigos 5º, inciso II e 150, inciso I da Constituição Federal, pois, sendo um tributo da competência dos municípios, o ISS, além de constitucionalmente previsto, para ser exigido demanda lei Municipal que o institua (artigo 156, inciso IV da Constituição Federal).

Repisa que as atividades tidas como tributáveis pela fiscalização fazendária municipal também não constam, como não poderiam constar, na lista de serviços da lei complementar nº 56/87, 21 motivo pelo qual é duplamente ilegal a cobrança aqui pretendida, não podendo, sob qualquer hipótese, prosperar.

Intimada. a parte recorrida não apresentou contrarrazões.

Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público não emitiu parecer com manifestação sobre o mérito.

É o relatório.

 

VOTO 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS - Relator 

 

I – MÉRITO RECURSAL

 

Trata-se de ação de execução fiscal ajuizada pelo Município de Parnaíba, em face da cobrança do crédito tributário relativo a ISS, formalizado na pelo Auto de infração nº 018/2013 e processo administrativo nº 0011886/2013, sendo cobrado o valor original de R$ 24.989,46 (vinte e quatro mil novecentos e oitenta e nove reais e quarenta e seis centavos).

Sendo assim, nos embargos opostos, o Banco Bradesco requereu a nulidade da CDA 112-2014, tendo a sentença mantido hígido o título executivo motivo pelo qual foi proposto o presente recurso.

Portanto, o ponto controvertido da presente demanda cinge-se em se verificar a incidência de ISSQN sobre serviços bancários, objeto de autuações pela Fazenda Pública do Município de Parnaíba (PI).

Percebe-se que, ao contrário do alegado pelo banco recorrente, que o crédito tributário foi constituído por processo administrativo de fiscalização nº 0011886, cujo termo de inscrição e CDA constam nas páginas 58 e 59 do id 1440870.

O banco recorrente, inclusive, apresentou defesa administrativa em face do procedimento fiscalizatório que originou a CDA objeto da Execução Fiscal.

Na CDA há os dispositivos legais que amparam a legitimidade do crédito.

Quanto à indicação dos serviços sujeitos à incidência de ISS o Município afirma na defesa que “constata-se nas planilhas demonstrativas de fl.s 75 a 80 do processo administrativo fiscal,a base de cálculo, os valores recolhidos e a diferença a recolher, identificando que foram apurados a partir da análise de registros contábeis nos Grupos de contas 7.1.7 e 7.1.9, mês a mês”.

Dito isso não há que falar em cerceamento de defesa da casa bancária (CRFB, art. 5º, LIV c/c art. 7º do CPC).

O Município afirma que tributou todas as receitas lançadas nas contas 7.17 e outras receitas operacionais – 7.1.9 e o banco não apresentou réplica.

Dispõe o CPC, em seu artigo 350 que “se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova”.

Assim, ao executado caberia demonstrar, na réplica, de forma específica a inadimissibilidade da tributação sobre alguns itens afirmados pelo credor como objeto de incidência do imposto.

Como regra, cabe ao embargante a prova do fato constitutivo da pretensão deduzida, qual seja, afastar a presunção relativa da CDA, e ao réu a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo.

O Município recorrido se desincumbiu de comprovar fato extintivo da pretensão do embargante, ao juntar termo de inscrição da dívida e CDA não impugnados no momento adequado.

Ocorrendo a réplica do artigo 350 do Código de Processo Civil, faz o autor as vezes de réu, cabendo-lhe impugnar os novos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão do demandante, trazidos na contestação mediante elementos de convicção e não alegações genéricas.

Se tal não ocorre, essa omissão traduz-se em confissão do autor, dispensado o réu de produzir prova a respeito, já que sobre fatos incontroversos, não se faz prova, com a incidência do inciso III do artigo 374 do Código de Processo Civil. 

 Portanto, na réplica (CPC, art. 350) era o momento oportuno para apresentar impugnação específica sobre as atividades consideradas internas da instituição financeira recorrente, que supostamente não constituem prestação de serviços para o fim de tributação de ISSQN. 

 É inovação recursal a discriminação apenas em sede de Apelação das atividades não relacionadas à sua atividade principal, referentes a atos de recomposições, reembolsos, cobranças de ressarcimento de custos de processos, que supostamente não constituem prestação de serviços para o fim de tributação de ISSQN, por não se tratar de serviço bancário propriamente dito. 

 Isso porque o banco recorrente, após apresentação da defesa do ente municipal, quedou-se inerte e o juiz resolver o mérito mediante julgamento antecipado da lide – CPC, art. 355, I. Entretanto, caberia ao banco recorrente prova de cunho técnico (contábil) da natureza das operações tributadas, entretanto, nada requereu. 

 Assim, verificado que os serviços bancários tributados estão previstos, ainda que por gênero, nos subitens da lista anexa à Lei Complementar 116/03, é devido o ISSQN, não havendo que se falar em equívoco na aplicação de alíquota que se encontra legalmente prevista para a hipótese tributária em questão. 

 O crédito regularmente inscrito em dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez, conforme se extrai da norma contida nos artigos 204 do CTN e 3º da Lei nº 6.830/80, cabendo ao devedor que visa ilidir tal presunção, o ônus probatório. 

 Quanto à multa aplicada, melhor sorte não socorre a parte recorrente, pois o percentual cobrado encontra previsão legal e o objetivo da multa em questão é penalizar o infrator, de forma a reduzir a inadimplência do contribuinte, não podendo ser fixada em patamar insignificante.

É cediço que o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN - está previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição da República de 1988, o qual determina que compete ao Município instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar.

O § 3º, do art. 156, da CF/88 dispõe que, em relação ao ISSQN, cabe à lei complementar, fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. 

 O artigo 1º, da Lei Complementar nº 116/03 estabelece que o ISSQN tem como fato gerador "a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador". 

 O egrégio STJ firmou posicionamento, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1111234/PR), no sentido de que, embora a lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 seja taxativa, permite-se a interpretação extensiva, não importando a nomenclatura dada ao serviço, mas, sim natureza do serviço prestado pelo contribuinte.

"TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS BANCÁRIOS. ISS. LISTA DE SERVIÇOS. TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.

2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."(REsp 1111234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009).

Nesse sentido o teor da súmula 424, do STJ: "É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987".

Dessa forma, deve ser levada em conta a natureza do serviço, para que possa haver a tributação através de ISSQN.

Registre-se que a atividade das instituições financeiras, encontra-se sujeita, de um lado, a imposto de competência municipal, que incide sobre serviços e, de outro lado, a imposto de competência da União, que incide sobre operações de crédito, cambio e seguro, ou relativas a títulos e valores imobiliários, que não podem ser tributados pelos entes municipais.

Portanto, apresentou-se frágil o argumento lançado nas razões recursais de que “As operações bancárias são tributadas exclusivamente pelo IOF.”

Assim, não antevejo motivos para a reforma da r. sentença impugnada.

II - DISPOSITIVO 

ANTE O EXPOSTO, conheço e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO.

Com fulcro no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários para 15% do valor atualizado da causa.

Teresina (PI), data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator