EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRELIMINAR. GARANTIDO AO RÉU O DIREITO DE ENTREVISTA PRÉVIA E RESERVADA COM A ADVOGADA DATIVA. PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. LEGÍTIMA DEFESA NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. ANÁLISE PREJUDICADA DA TESE DE APLICAÇÃO DE 1/8. PENA-BASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E PERSONALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. REGIME ABERTO. INCOMPATIBILIDADE. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real. Princípio do pas nullité sans grief. 2. Absolvição. A materialidade e autoria do crime estão evidenciadas pelo auto de prisão em flagrante, exame de corpo de delito, boletim de ocorrência, relatório de ocorrência policial e pelos depoimentos colhidos nos autos, tanto na fase investigativa quanto na fase judicial. 3. Legítima Defesa. Para a configuração da causa excludente da ilicitude da legítima defesa, é necessária a existência de injusta agressão, atual ou iminente, repelida por meio do uso moderado dos meios necessários, consoante determina o art. 25 do CP, porém, tais condições não restaram evidenciadas no caso dos autos. 4. Fração Corrigida de Ofício. No presente caso, o magistrado aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu. Neste ponto, corrijo, de ofício, a fração a ser utilizada na valoração de cada circunstância judicial, a saber: 1/6 (um sexto) da pena mínima, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao tempo em que julgo prejudicada a análise da tese de utilização da fração de 1/8 para o cálculo da pena-base. 5. Culpabilidade. Não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da culpabilidade do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual não pode esta circunstância ser valorada negativamente. 6. Personalidade. O fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, haja vista que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base na personalidade. 7. Há incompatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva e o regime aberto fixado na sentença condenatória. Nesta senda, estabelecido o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, o réu não pode ser mantido preso preventivamente em regime que seja mais gravoso do que o estipulado na sua condenação. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para considerar favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais da culpabilidade e personalidade, fixando a pena definitiva em 03 (três) meses de detenção e para revogar a prisão preventiva, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800997-29.2021.8.18.0036 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/07/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRELIMINAR. GARANTIDO AO RÉU O DIREITO DE ENTREVISTA PRÉVIA E RESERVADA COM A ADVOGADA DATIVA. PRINCÍPIO DO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. LEGÍTIMA DEFESA NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. ANÁLISE PREJUDICADA DA TESE DE APLICAÇÃO DE 1/8. PENA-BASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E PERSONALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. REGIME ABERTO. INCOMPATIBILIDADE. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar. É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real. Princípio do pas nullité sans grief. 

2. Absolvição. A materialidade e autoria do crime estão evidenciadas pelo auto de prisão em flagrante, exame de corpo de delito, boletim de ocorrência, relatório de ocorrência policial e pelos depoimentos colhidos nos autos, tanto na fase investigativa quanto na fase judicial.

3. Legítima Defesa. Para a configuração da causa excludente da ilicitude da legítima defesa, é necessária a existência de injusta agressão, atual ou iminente, repelida por meio do uso moderado dos meios necessários, consoante determina o art. 25 do CP, porém, tais condições não restaram evidenciadas no caso dos autos.

4. Fração Corrigida de Ofício. No presente caso, o magistrado aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu. Neste ponto, corrijo, de ofício, a fração a ser utilizada na valoração de cada circunstância judicial, a saber: 1/6 (um sexto) da pena mínima, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao tempo em que julgo prejudicada a análise da tese de utilização da fração de 1/8 para o cálculo da pena-base.

5. Culpabilidade. Não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da culpabilidade do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual não pode esta circunstância ser valorada negativamente.

6. Personalidade. O fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, haja vista que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base na personalidade.

7. Há incompatibilidade entre a  manutenção da prisão preventiva e o regime aberto fixado na sentença condenatória. Nesta senda, estabelecido o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, o réu não pode ser mantido preso preventivamente em regime que seja mais gravoso do que o estipulado na sua condenação.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para considerar favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais da culpabilidade e personalidade, fixando a pena definitiva em 03 (três) meses de detenção e para revogar a prisão preventiva, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por  RAIMUNDO CÉSAR DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 12 (doze) dias de detenção, em regime inicial aberto, pela prática do crime de lesão corporal com violência doméstica, delito previsto no artigo 129, §9º, do Código Penal. 

Consta da denúncia:

“Cuida-se de Inquérito Policial no qual figura como indiciado RAIMUNDO CESAR DA SILVA, vulgo “Raimundo da Baixa”, em razão da prática dos crimes de Ameaça (art. 147, CP) e Lesão Corporal (art. 129, §9º, CP) perpetrados no âmbito doméstico e familiar (Lei 11.340/06) contra sua ex-companheira MARIA DE FÁTIMA DE MEDEIROS, fato ocorrido no dia 14.04.2021, por volta das 00:21 horas, na Rua Assuncena, nº 752, Bairro Barroquinha, próximo à Churrascaria “Ponto Grill”, nesta urbe.

Segundo consta, no dia e horário acima referidos, a vítima MARIA DE FÁTIMA DE MEDEIROS encontrava-se deitada em sua cama, quando seu companheiro começou a ter uma crise de ciúmes, alegando que a mesma tinha outros homens. Durante a discussão, este apertou seu pescoço no intuito de enforcá-la e deu uma forte mordida em sua bochecha. Na ocasião, o agressor também teria ameaçado a vítima com um facão.

Ainda, logrou-se apurar que a vítima conviveu maritalmente com o denunciado por cerca de 03 (três) anos, tendo sofrido diversas agressões desde o início do relacionamento, inclusive durante o período em que se encontrava gestante. Consta, ainda, que o denunciado possui comportamento demasiado agressivo, sendo inclusive usuário de substâncias entorpecentes”. 

O MM. Juiz a quo, em sentença de ID 6457956, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados na denúncia, absolvendo o réu Raimundo César da Silva da imputação de ameaça (art.147 do CP), na forma do art. 386, III, do CPP e condenado-o como incurso nas penas do art.129, §9°, do Código Penal.

Em suas razões recursais (id 6457961), o Apelante suscita, preliminarmente,  a nulidade da audiência de instrução, tendo em vista o reconhecimento de violação à ampla defesa e aos meios e recursos a ela inerentes, notadamente o direito de o acusado ter entrevista prévia e reservada com o seu defensor. No mérito, requer: a) a reforma da sentença condenatória, com a consequente absolvição do réu, em relação ao delito previsto no art. 129, §9º, do CP, haja vista a causa de excludente de ilicitude (legítima defesa); b) o afastamento da valoração negativa feita pelo Juízo a quo das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade, com fixação da pena-base no mínimo legal; c) a utilização da fração de 1/8 para o cálculo da pena-base, caso reste configurada alguma circunstância judicial desfavorável e d) a revogação da prisão preventiva e, consequentemente, a concessão do direito de recorrer em liberdade, por ausência de requisitos para a manutenção da prisão cautelar, com a expedição do respectivo alvará de soltura.

Em contrarrazões (id 6457965), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e total improvimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos. 

Instada a manifestar-se, a Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos (id 6575332). 

Tratando-se de crime punido com DETENÇÃO, não submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

CONHEÇO do recurso interposto porque presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

PRELIMINAR  - DIREITO DE ENTREVISTA PRÉVIA E RESERVADA COM O DEFENSOR

O Apelante suscita, preliminarmente,  a nulidade da audiência de instrução, tendo em vista o reconhecimento de violação à ampla defesa e aos meios e recursos a ela inerentes, notadamente o direito de o acusado ter entrevista prévia e reservada com o seu defensor. 

Compulsando os autos, é possível constatar que foi garantido ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; em consonância com o artigo 185, §5º, do CPP, uma vez que, antes do interrogatório, o magistrado e a Promotora de Justiça foram retirados da sala de audiência, realizada por videoconferência, possibilitando a conversa entre a advogada dativa e o réu.

Apesar do registro em gravação da entrevista entre réu e sua defesa, tal arquivo não foi acessado pelo Ministério Público nem mesmo utilizado pelo MM. Juiz de Direito na prolação da sentença. 

Conforme mídia em anexo (id 6457954), observa-se que o Ministério Público Estadual apresentou suas alegações finais de maneira oral durante a realização da audiência e na sua manifestação não fez menção a nenhum trecho da entrevista reservada, tampouco teve acesso a tais informações.

Ademais, em decisão fundamentada, o magistrado a quo, antes da prolação da sentença, determinou o desentranhamento dos autos da parte da gravação audiovisual referente à entrevista reservada entre o réu e a sua defesa, não havendo que se falar em nulidade da audiência de instrução e julgamento.

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo Penal, Vol. 3, Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

“[...] em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso que haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade”.

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis: “Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo à defesa, não há que se falar em nulidade.

Logo, REJEITO a preliminar suscitada.

MÉRITO

No mérito, requer: a) a reforma da sentença condenatória, com a consequente absolvição do réu, em relação ao delito previsto no art. 129, §9º, do CP, haja vista a causa de excludente de ilicitude (legítima defesa); b) o afastamento da valoração negativa feita pelo Juízo a quo das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade, com fixação da pena-base no mínimo legal; c) a utilização da fração de 1/8 para o cálculo da pena-base, caso reste configurada alguma circunstância judicial desfavorável e d) a revogação da prisão preventiva e, consequentemente, a concessão do direito de recorrer em liberdade, por ausência de requisitos para a manutenção da prisão cautelar, com a expedição do respectivo alvará de soltura.

ABSOLVIÇÃO - LEGÍTIMA DEFESA

O exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de lesão corporal praticado com violência doméstica/familiar. A materialidade e autoria do crime estão evidenciadas pelo auto de prisão em flagrante, exame de corpo de delito, boletim de ocorrência, relatório de ocorrência policial e pelos depoimentos colhidos nos autos, tanto na fase investigativa quanto na fase judicial. Senão vejamos:

Consta do Boletim de Ocorrência:

“RELATA A NOTICIANTE QUE HÁ TRÊS ANOS QUE ESTÁ CONVIVENDO UNIDA ESTAVELMENTE COM O AUTOR RAIMUNDO CESAR DA SILVA, MAIS CONHECIDO POR “RAIMUNDO DA BAIXA”; QUE TEM DOIS FILHOS BIOLÓGICOS E MENORES COM O AUTOR; QUE RAIMUNDO FAZ USO DE DROGAS DENTRO DE CASA; QUE POR VÁRIAS OUTRAS VEZES FOI AGREDIDA VERBAL E FISICAMENTE PELO AUTOR; QUE, NA DATA E HORA ACIMA MENCIONADOS, A NOTICIANTE ESTAVA NA CASA DA AMIGA E VIZINHA POR LUANA, QUANDO FOI CHAMADA POR RAIMUNDO; QUE DISSE AO MESMO QUE “NÃO IA AGORA”; QUE DEMORADOS ALGUNS MINUTOS A NOTICIANTE RECEBEU A INFORMAÇÃO, ATRAVÉS DA MENOR CONHECIDA POR BIA, FILHA DA SENHORA ELIZANGELA DE QUE RAIMUNDO ESTAVA RASGANDO SUAS ROUPAS, QUE LOGO APÓS SABER DA INFORMAÇÃO. SUA AMIGA LUANA PEDIU PARA ELA NOTICIANTE DORMIR LÁ MESMO, QUE DISSE QUE IA PARA CASA; QUE ESTAVA COM SEU FILHO DE APENAS UM MÊS: QUE FOI PARA CASA: QUE EM CASA COMEÇOU A ARRUMAR AS SUAS COISAS (ROUPAS) E A DIZER PARA RAIMUNDO QUE IA EMBORA; QUE RAMUNDO DISSE QUE ELA SÓ SAIRIA DE LÁ SE FOSSE DENTRO DE UM CAIXÃO; QUE RAIMUNDO COMEÇOU A LHE AGREDIR VERBAL E FISICAMENTE CHEGANDO A LHE DAR MURROS, TAPAS E A LHE MORDER NA FACE LADO ESQUERDO; QUE EM SEGUIDA RAIMUNDO PEGOU UM FACÃO E O COLOCOU NO PESCOÇO DA NOTICIANTE DIZENDO QUE ELA SÓ SAIRIA DALI DENTRO DE UM CAIXÃO; QUE NÃO HOUVE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS; QUE COM RAIMUNDO MAIS CALMO A NOTICIANTE DORMIU NA MESMA CASA, PORÉM EM QUARTO SEPARADOS; QUE RAIMUNDO AINDA CHEGOU A DIZER QUE VAI MATAR TANTO A NOTICIANTE COMO SEUS DOIS FILHOS”.

O Exame de Corpo de Delito atestou que houve ofensa à integridade física da vítima produzida por meio de instrumento cortocontundente.

Na fase investigativa, a vítima Maria de Fátima de Medeiros declarou que:

“Que mantém um relacionamento com RAIMUNDO fazem três anos; Que desde o começo do relacionamento a declarante sofre com agressões fisicas por parte de RAIMUNDO como tapas e chutes; Que nuca tinha tentado se separar porque tinha muito sentimento por RAIMUNDO e sempre quería que ele mudasse; Que quando engravidou continuou sofrendo agressões fisicas e xingamentos; Que atualmente está morando com RAIMUNDO na casa da avó dele; Que a familia dele tem total conhecimento das agressões que sofre a até tentam entrar no meio mas RAIMUNDO xinga todos, Que RAIMUNDO em outra oportunidade disse que ia matar a declarante e seu filho porque começou a falar em pegar as suas coisas e ir embora; Que boje depois de meia-noite, estava deitada quando iniciou uma discussão com RAIMUNDO porque ele estava dizendo que a mesma tinha outros homens e não é verdade; Que RAIMUNDO colocou as mãos em seu pescoço tentando lhe esganar e deu uma forte mordila na sua bochecha deixando seu rosto lesionado; Que RAIMUNDO também lhe ameaçou mostrando um facão e colocando em seu pescoço; Que RAIMUNDO é usuário de drogas e a declarante teme por sua vida e de seu filho: Que deseja uma medida protetiva para que RAIMUNDO não tenha mais contato nem com a mesma nem com seu filho. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado. (...)”.

Vale ressaltar que, nos delitos praticados no contexto de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, de modo que, não havendo motivos para que seja descreditada, estando o relato amparado por outros elementos, como ocorreu no presente caso, o relato é de elevada importância.

Ainda na fase investigativa, o agente de polícia Cícero Henrique de Sousa Araújo declarou que:

“(...) estava cumprindo expediente no 14º Distrito Policial, em Altos-PI, quando uma senhora ligou para a Delegacia informando que a sra. MARIA DE FÁTIMA havia sido agredida de madrugada pelo companheiro, conhecido como RAIMUNDO DA BAIXA; QUE RAIMUNDO DA BAIXA já é conhecido por realizar vários furtos na cidade; QUE após a ligação, o declarante iniciou diligências para tentar prender RAIMUNDO DA BAIXA; QUE não conseguiu encontrar RAIMUNDO DA BAIXA na residència e, ao voltar à delegacia, encontrou a vítima na Delegacia registrando boletim de ocorrência QUE encaminhou a vitima para a realização de exame de corpo de delito e logo em seguida continuou com diligência ininterrupta para localizar RAIMUNDO DA BAIXA; QUE devido RAIMUNDO DA BAIXA ser muito dificil de ser capturado, o declarante deixou a viatura distante do local onde o mesmo pudesse ser encontrado e seguiu a pé, descalço, sem fazer barulho; QUE o declarante foi à casa que fica situada ao lado da casa de RAIMUNDO, onde a vizinha (mãe do FANDANGO) informou que RAIMUNDO se encontrava na casa dele, na sala, juntando roupas; QUE o declarante foi em direção à casa de RAIMUNDO, o qual, ao avistar o declarante, empreendeu fuga; QUE após 40 (quarenta) segundos o declarante conseguiu capturá-lo, deu voz de prisão e comunicou à viatura da Força Tática, solicitando reforço: QUE o policial LEIFFERSON, da Força Tática, chegou minutos depois e acompanhou o declarante na condução de RAIMUNDO DA BAIXA à Central de Flagrantes; QUE o declarante comunicou à mãe de RAIMUNDO DA BAIXA, a sra. LUZIMAR, que o mesmo estava preso e seria conduzido à Central de Flagrantes; QUE RAIMUNDO DA BAIXA já responde por furtos e é suspeito de aliciar o menor de nome MAXLEL, vulgo FANDANGO: QUE MAXUEL é vizinho de RAIMUNDO DA BAIXA e já chegou a ser internado pela prática de ato infracional de furto, por conta do aliciamento de RAIMUNDO DA BAIXA. Nada mais disse, nem lhe foi perguntado. (...)”.

Em juízo, a testemunha supracitada ratificou o seu depoimento prestado na fase inquisitiva. Relatou que o fato ocorreu no dia 14 de abril, que a vítima foi na Delegacia registrar boletim de ocorrência, mas, antes disso, já havia recebido uma ligação na qual foi informado por uma vizinha que a senhora havia sido agredida por esse rapaz conhecido como “Raimundo da Baixa”. Que foram até a residência do acusado para realizar a prisão em flagrante, mas não conseguiram encontrá-lo, retornando para a Delegacia, onde, horas depois, a vítima compareceu informando que havia sido agredida pelo réu com socos, tapas, agressões verbais e que havia mordido a bochecha dela do lado esquerdo, deixando hematoma, além de pegar um facão e colocar no seu pescoço. Diante disso, foi novamente, sozinho, na viatura descaracterizada, colocou-a próxima à casa do réu, tirou o seu calçado, foi a pé, uma vez que o acusado é muito ligeiro, que ao aparecer na porta e avistá-lo o acusado saiu correndo mas conseguiu pegá-lo logo e segui e pediu apoio da polícia militar. Que o réu é conhecido por realizar vários furtos na cidade de Altos/PI.

Em audiência de instrução e julgamento, mídia em anexo (id 6457618), a testemunha de acusação FRANCISCA KEYLA RIBEIRO BRITO informou que estava de plantão no Conselho Tutelar, no dia seguinte aos fatos, e recebeu uma ligação informando que a vítima havia sido agredida pelo seu companheiro. Que foram até a casa da vítima e, junto com a polícia militar, constataram que a mesma estava com uma mordida na bochecha e os familiares que se encontravam no local confirmaram as agressões. Informou também que depois a vítima confessou as agressões feitas pelo acusado.

O Ministério Público pugnou pela dispensa da oitiva da vítima, o que foi deferido pelo Juízo a quo. 

Por fim, o acusado, em juízo, afirmou ter mordido a bochecha da vítima.

Diante do exposto, verifica-se que a alegação da defesa, no sentido de que o apelante agiu em legítima defesa, não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos, porquanto aquele não se desincumbiu do ônus de comprovar as suas alegações, consoante determina o disposto no art. 156 do CPP, nem desconstituiu as provas existentes em seu desfavor.

Ademais, para a configuração da causa excludente da ilicitude da legítima defesa, é necessária a existência de injusta agressão, atual ou iminente, repelida por meio do uso moderado dos meios necessários, consoante determina o art. 25 do CP, porém, tais condições não restaram evidenciadas no caso dos autos.

O auto de prisão em flagrante, exame de corpo de delito, boletim de ocorrência, relatório de ocorrência policial e os depoimentos colhidos nos autos, tanto na fase investigativa quanto na fase judicial, não deixam dúvidas de que o apelante agrediu a vítima, causando-lhe lesões. 

Portanto, estando devidamente comprovada a prática do delito de lesão corporal pelo apelante, não havendo que se falar em ausência de provas ou em reconhecimento da legítima defesa, mantenho o édito condenatório.

DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE

DA FRAÇÃO - CORREÇÃO DE OFÍCIO

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). 

No presente caso, o magistrado aplicou a fração de 1/6 sobre o intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas, o que está em dissonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o qual adota o aumento de 1/6 sobre o mínimo legal para cada vetorial negativa ao réu.

Colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA BÁSICA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO AQUÉM DE 1/6 PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CÓDIGO PENAL VERIFICADA. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. E, na hipótese, a elevação da pena básica ocorreu de forma desproporcional e não razoável, a atrair a adequação ao patamar referenciado. 2. Ainda, a aplicação de fração diversa de 1/6, na segunda etapa do cálculo dosimétrico, ante o reconhecimento da atenuante da confissão, exige motivação concreta, o que não ocorreu no caso em apreço, visto que a sanção foi reduzida aquém do montante mínimo sem fundamentação para tanto. 3. Outrossim, a pretensão recursal voltada ao reconhecimento de manifesta violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, ante a desproporcionalidade na fixação da pena-base e a falta de fundamentação na escolha de patamar de redução aquém da fração de 1/6, pelas atenuantes, é admitida em recurso especial, mormente quando não há necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, como no caso, em que a situação fática já está delineada no acórdão proferido pelo Tribunal de origem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1894565 PE 2020/0233072-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 03/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2020) 

Neste ponto, CORRIJO, de ofício, a fração a ser utilizada na valoração de cada circunstância judicial, a saber: 1/6 (um sexto) da pena mínima, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao tempo em que julgo prejudicada a análise da tese de utilização da fração de 1/8 para o cálculo da pena-base.

DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pelo magistrado como juízo valorativo negativo, especificamente, das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para exasperar a pena-base, in litteris:

"Culpabilidade – grave. Além da agressão com uma mordida na bochecha da vítima, ainda arranhou-lhe o pescoço com um facão. Bastaria a mordida para consumar o tipo, mas o réu exorbitou as elementares deste, conforme depoimentos das testemunhas, demandando, assim, maior reprovabilidade. Eleva-se a pena mínima em 1/6 (um sexto);”

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal” (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da culpabilidade do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual não pode esta circunstância ser valorada negativamente.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 : “[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“Personalidade – voltada à impunidade, conforme os depoimentos das testemunhas Cícero Henrique e Francisca Keila, o réu não apenas fugiu do local saindo pela janela da residência, como, também, resistiu à execução da sua prisão em flagrante delito. Eleva-se, pois, a pena mínima em 1/6 (um sexto);

Neste aspecto, é importante elucidar que o MM. Juiz de Direito deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, haja vista que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

Desta feita, considerando o afastamento da valoração negativa feita pelo Juízo a quo das circunstâncias judiciais da culpabilidade e personalidade, utilizando-se a fração de 1/6 da pena mínima para as demais circunstâncias negativadas em sentença, fixo a pena-base do acusado em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

Mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ao tempo em que fixo a pena intermediária do acusado no mínimo legal, em 03 (três) meses de detenção, em obediência à Súmula 231 do STJ.

Inexistentes causas de diminuição e de aumento de pena, fixo, em definitivo, a pena do réu em 03 (três) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto.

RECORRER EM LIBERDADE

Por fim, o Apelante pugna pela revogação da prisão preventiva e, consequentemente, a concessão do direito de recorrer em liberdade, por ausência de requisitos para a manutenção da prisão cautelar, com a expedição do respectivo alvará de soltura.

É cediço que a fixação do regime aberto é incompatível com a manutenção da prisão preventiva na sentença condenatória. Colaciona-se o precedente do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS – CABIMENTO – PEÇAS ESSENCIAIS. Revelando-se possível solicitar-se informações e remessa de peças para instruir o processo, descabe concluir pela deficiência de instrução a implicar a inadmissão do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – REGIME ABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento aberto afasta a prisão preventiva.

Desta forma, uma vez fixado o regime aberto, em sentença condenatória, não se justifica a negativa do direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que o referido regime é incompatível com a prisão cautelar. Nesse mesmo sentido, colaciona-se a seguinte jurisprudência:

 HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO. ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO À PENA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação do regime aberto é incompatível com a manutenção da prisão preventiva na sentença condenatória. 2. Configura constrangimento ilegal o indeferimento do direito de recorrer em liberdade ao paciente que foi condenado por crime de roubo simples à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial aberto. 3. Ordem concedida para, confirmando a liminar, deferir ao paciente o direito de recorrer em liberdade. (TJ-DF 07418320520208070000 DF 0741832-05.2020.8.07.0000, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 08/10/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 21/10/2020.

Há incompatibilidade entre a  manutenção da prisão preventiva e o regime aberto fixado na sentença condenatória. Nesta senda, estabelecido o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, o réu não pode ser mantido preso preventivamente em regime que seja mais gravoso do que o estipulado na sua condenação.

Assim, merece acolhida o pleito formulado pelo Apelante, motivo pelo qual revogo a prisão preventiva, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para considerar favoráveis ao réu as circunstâncias judiciais da culpabilidade e personalidade, fixando a pena definitiva em 03 (três) meses de detenção e para revogar a prisão preventiva, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

É como voto.

Teresina, 01/07/2022