EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA. REFORMA DESNECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR GEBERT WYLLAN DE CARVALHO MOURA. NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CORRETAMENTE VALORADA PELO MAGISTRADO DE PISO. FRAÇÃO PARA O AUMENTO. QUANTUM RAZOÁVEL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. INVIABILIDADE DO SEU RECONHECIMENTO. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da Apelação interposta pelo Ministério Público. Da quantidade de droga. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que não sendo significativa a quantidade de droga apreendida não se justifica a exasperação da pena-base. In casu, embora tenham sido apreendidos 101 (cento e um) comprimidos de MDMA, a massa líquida total foi de 28,95 (vinte e oito gramas e noventa e cinco decigramas), o que não justifica o aumento da pena-base por esta circunstância. 2. Recurso conhecido e improvido. 3. Da Apelação interposta por Gebert Wyllan de Carvalho Moura. Da natureza da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006” (AgRg no HC 699.195/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021). O réu foi flagrado com MDMA (ecstasy), merecendo o assento do seu desvalor. 4. Da fração de aumento. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica erro na fração de 1/8 assinalada pelo magistrado de piso. 5. Do reconhecimento da confissão. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula 630 do STJ). 6. Do tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada. 7. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o apelante faz jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo juiz da execução. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005021-83.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 12/07/2022 )

 

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005021-83.2019.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

1º Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

1º Apelado: GEBERT WYLLAN DE CARVALHO MOURA

Defensor Público: José Weligton de Andrade 

2º Apelante: GEBERT WYLLAN DE CARVALHO MOURA

Defensor Público: José Weligton de Andrade 

2º Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.  DOSIMETRIA DA PENA.  QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA. REFORMA DESNECESSÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.  DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR GEBERT WYLLAN DE CARVALHO MOURA. NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CORRETAMENTE VALORADA PELO MAGISTRADO DE PISO. FRAÇÃO PARA O AUMENTO. QUANTUM RAZOÁVEL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. INVIABILIDADE DO SEU RECONHECIMENTO. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da Apelação interposta pelo Ministério Público. Da quantidade de droga. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que não sendo significativa a quantidade de droga apreendida não se justifica a exasperação da pena-base. In casu, embora tenham sido apreendidos 101 (cento e um) comprimidos de MDMA, a massa líquida total foi de 28,95 (vinte e oito gramas e noventa e cinco decigramas), o que não justifica o aumento da pena-base por esta circunstância. 

2. Recurso conhecido e improvido.

3. Da Apelação interposta por Gebert Wyllan de Carvalho Moura. Da natureza da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que “o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006” (AgRg no HC 699.195/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021). O réu foi flagrado com MDMA (ecstasy), merecendo o assento do seu desvalor.

4. Da fração de aumento. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base, razão pela qual não se verifica erro na fração de 1/8 assinalada pelo magistrado de piso.

5. Do reconhecimento da confissão. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula 630 do STJ).

6. Do tráfico privilegiado. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada.

7. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o apelante faz jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a ser fixada pelo juiz da execução.

 

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Ministério Público Estadual, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para  02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, e 249 (duzentos e quarenta e nove) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator. 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por GEBERT WYLLAN DE CARVALHO MOURA, qualificado e representado nos autos, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33, caput, c/c 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06.

Narra a denúncia:

“Em 21/08/2019, por volta das 08:40 h, nos Correios da Av. Valter Alencar, Monte Castelo, nesta capital, GEBERT WYLLAN DE CARVALHO MOURA foi preso em flagrante por Tráfico de Drogas, crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 

Os Correios acionaram Policiais Federais do Piauí para fazer o acompanhamento de uma entrega suspeita ao acusado. 

Após investigações, os policiais confirmaram se tratar de entorpecentes (MDMA) e foram aos Correios para verificar se Gebert receberia realmente a encomenda, o que de fato ocorreu às 08h40. 

Diante disso, abordaram o acusado que confessou que o envelope apreendido se tratava de entorpecentes, razão pela qual foi preso em flagrante. Foi apreendido 01(um) envelope branco dos Correios-Sedex tendo como destinatário o acusado e remetente “Rosa Maria”, contendo 102 comprimidos de MDMA (ecstasy). 

Em interrogatório, Gebert disse que a droga foi encomendada por Rafael “slim” e este teria contato com o remetente das drogas. 

Tanto o remetente quanto Rafael “slim” já estão sendo investigados no IPL 301/2019, razão pela qual será solicitado o apensamento daquele IPL a estes autos para apuração da coautoria, correta tipificação (associação para o tráfico) e possível aditamento desta denúncia.”

Em suas razões recursais (ID 3569909, fls. 514/528), o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL requer a reforma da sentença condenatória para que haja exasperação da pena-base, considerando a quantidade de drogas como circunstância desfavorável. 

 Em contrarrazões (ID 5632445, fls. 01/04), a Defesa do acusado pugna pelo improvimento do apelo, para que seja mantida, nesse ponto, a sentença impugnada.

Por sua vez, GEBERT WYLLAN DE CARVALHO MOURA vindica a reforma da sentença condenatória para que seja reduzida a pena-base do crime de tráfico para o patamar mínimo, sob a alegação de que a circunstância da natureza da droga não deveria ter sido valorada em seu desfavor; que seja aplicada a fração de 1/10 para fins de exasperação da pena-base; que seja considerada a confissão espontânea do acusado e afastada a aplicação da Súmula 231 do STJ e que seja reconhecido a causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que ações penais em curso não teriam o condão de afastar a minorante (ID 4612166, fls. 01/10).

Em contrarrazões (ID 4747725, fls. 01/21), o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso da defesa.

Em fundamentado parecer (ID 6156441, fls. 01/14), a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo total provimento do apelo manejado pelo Órgão Ministerial de piso, e pelo improvimento do apelo interposto pela defesa do sentenciado.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

O órgão ministerial aduz que, na primeira fase da dosimetria, deve ser considerada desfavorável a circunstância preponderante referente à quantidade de droga, sendo esta circunstância ensejadora da exasperação da pena-base. 

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do denunciado em 6 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, fundamentando a exasperação apenas na valoração negativa do vetor natureza da droga, previsto no art. 42 da Lei de Drogas, por se tratar de MDMA, popularmente conhecido como ecstasy.

No que tange à quantidade da droga, o magistrado de piso não valorou negativamente pois foram apreendidas menos de 30 (trinta) gramas da substância entorpecente, vejamos:

“Quantidade da droga: foram apreendidos menos de 30 gramas de substância entorpecente. Portanto, não valoro negativamente a quantidade de droga apreendida.”

Assim, embora tenham sido apreendidos 101 (cento e um) comprimidos de MDMA, a massa líquida total foi de 28,95 (vinte e oito gramas e noventa e cinco decigramas), o que não justifica o aumento da pena-base por esta circunstância. 

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que não sendo significativa a quantidade de droga apreendida não se justifica a exasperação da pena-base, conforme precedentes abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS APREENDIDAS. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento dos Acusados com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas.

2. Na hipótese, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo, pois as circunstâncias específicas do caso não são aptas a justificar a fixação de outra fração.

3. "Não sendo significativa a quantidade de droga apreendida, não se justifica a exasperação da pena-base" (AgRg no AREsp n. 1.336.868/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 21/05/2019).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 724.174/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL DEVIDAMENTE IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. A Sexta Turma desta Corte, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, passou a adotar a orientação de que "inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade" (AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021).

3. Não obstante a natureza das drogas - cocaína e ecstasy -, a quantidade de 33g de cocaína e 1 comprimido de ecstasy não se mostra relevante para a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial. Restabelecimento da sentença de primeiro grau, que estabeleceu a condenação em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa (com aplicação do redutor do tráfico), com extensão à corré Vitória Carolina Figueiredo Marmentini (art. 580 - CPP).

(AgRg no AREsp n. 1.956.084/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS APREENDIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Embora a natureza de drogas apreendidas constitua, de fato, circunstância preponderante a ser considerada na dosimetria da pena, a quantidade de drogas não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base. 2. O modus operandi do delito não indica maior gravidade, além de não ter sido apreendida quantidade expressiva de droga, de modo que não há justificativa idônea para a negativa de incidência da minorarnte prevista na Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental não provido ." (AgRg no HC 650.177/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 24/06/2021; sem grifos no original.) 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da natureza do entorpecente. No entanto, a despeito da natureza da droga apreendida ( crack), a quantidade, na hipótese, - 25,2 gramas de crack -, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Em hipóteses assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria. [...] 6. Agravo regimental desprovido ." (AgRg no AREsp 1.648.640/PA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 17/02/2021; sem grifos no original.)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado para afastar a valoração negativa desta circunstância preponderante, encontra-se adequada ao caso concreto, não sendo possível exasperar a pena-base quanto à quantidade da droga.  

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR GEBERT WYLLAN DE CARVALHO MOURA

No mérito, a Defesa pleiteia: I) a redução da pena-base do crime de tráfico para o patamar mínimo, sob a alegação de que as circunstâncias natureza da droga não deveria ter sido valoradas em seu desfavor; II) que seja aplicada a fração de 1/10 para fins de exasperação da pena-base; III) que seja  reconhecida a confissão espontânea do acusado e afastada a aplicação da Súmula 231 do STJ; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que ações penais em curso não teriam o condão de afastar a minorante.

I) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada a circunstância preponderante da natureza da droga de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33, caput, c/c 40,V, da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e mais 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor natureza da droga prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.

Consta da sentença:

“Natureza da droga: Apreendido com o réu MDMA, entorpecente de alto valor comercial e de elevado potencial tóxico, o qual pode deixar sequelas pelo seu efeito cumulativo, motivo pelo qual valoro tal circunstância negativamente. ”

Quanto ao vetor desfavorável (natureza da droga), é cediço que o MDMA, comercialmente conhecido como ecstasy, é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza da droga apreendida é motivo idôneo para exasperação da pena-base, conforme julgado abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. QUANTIDADE RAZOÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. NON BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal.

2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.

3. A revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

4. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

5. Não configura bis in idem a utilização da reincidência na segunda fase da dosimetria da pena, como circunstância agravante, pois o indeferimento do redutor em razão do referido fundamento decorre de estrita observância do não atendimento do requisito da primariedade previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 678.996/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

II) Do quantum escolhido para fins de exasperação da pena-base

No que diz respeito à utilização da fração 1/8 pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Neste sentido, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

(...)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria, o quantum de aumento na pena-base a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não estando vinculado exclusivamente a um critério puramente matemático.

2. Hipótese em que o acréscimo da pena em 1/4 (um quarto), ou seja, 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão não se mostra desproporcional ou desarrazoado, em razão da quantidade e natureza de uma das drogas apreendidas, bem como dos antecedentes do Agravante, notadamente se considerado o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 694.208/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art.

59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 666.280/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

O magistrado de origem apresentou o seguinte critério para exasperação da pena-base:

(...) A lei não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, contanto que respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, constituindo elemento de discricionariedade do juiz consoante o livre convencimento motivado. Com isto, a exasperação da pena base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesta esteira, conforme critério sugerido pela melhor doutrina (Ricardo Augusto Schimitt) bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, deve incidir para cada circunstância negativa o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, haja vista que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que tem-se que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses.

Atento ao disposto do art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Em atenção ao art. 42, as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo a exasperação da pena base em patamar além do trazido pelo art. 59 do CP. Posto isto, somo ao quantum de 15 (quinze) meses o quantum de 02 (dois) meses para cada preponderante, ante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.”

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Constato, portanto, que o juiz fixou a pena-base fundamentando de forma idônea cada vetor tido por desfavorável, optando por elevar a pena-base em 17 (quinze) meses, quantidade alcançada a partir da soma de 2 (dois) meses ao resultado da aplicação da fração de 1/8 sobre a diferença das penas máxima e mínima em abstrato, por se tratar de circunstâncias preponderantes previstas no art. 42 da Lei de Drogas, de modo que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para aumento, razão pela qual não há justificativa para modificá-lo.

III) Do reconhecimento da confissão espontânea e do afastamento da Súmula 231 do STJ

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena intermediária em razão da confissão do apelante e que seja afastada a Súmula 231 do STJ. 

Verifico que não assiste razão à defesa. 

Embora o apelante tenha admitido a posse dos entorpecentes apreendidos, alegou que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme o abalizado pela Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 630 – STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação jurisprudência sobre o tema em questão:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO COMO USUÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 630 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Firme nesta Corte o entendimento de que nos delitos de tráfico de drogas, para incidir a atenuante genérica da confissão espontânea, faz-se necessário que o paciente tenha confessado a traficância. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 662.899/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. NÃO APLICAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 630 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO. IMPRESTABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem concluiu que, na espécie, a Acusação produziu provas hábeis a alicerçar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes, não tendo havido inversão do ônus probatório. Rever esse entendimento, com o intuito de desclassificar a conduta imputada para a do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, implicaria no reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

2. O acórdão recorrido, ao deixar de reconhecer a atenuante da confissão, está em conformidade com a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

3. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c da previsão constitucional, pois colacionados como paradigmas acórdãos proferidos em habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1777377/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Outrossim, no que tange à confissão apresentada, não observei que qualquer elemento fornecido pelo acusado tenha sido preponderante para a formação da convicção do magistrado de piso ao sentenciá-lo pela traficância, razão pela qual afasto a tese apresentada.

Além disso, não há que se falar em afastamento da Súmula 231 do STJ, que nem será aplicada ao caso concreto, visto que tal súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

IV) Do tráfico privilegiado. Ações penais em curso. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante. Reforma necessária

Por fim, a defesa do apelante requer que seja aplicada a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n° 11.343/2006, no seu patamar máximo, tendo em vista que ele não se  dedica às atividades criminosas. 

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:

“Inexiste causa de diminuição. Deixo de conceder ao réu a benesse prevista no artigo 33, §4º da Lei de Drogas, tendo em vista que este possui ação penal em trâmite por associação para o tráfico de drogas, conforme supracitado, ajuizada após a prisão em flagrante do réu nestes autos. A existência de ações penais em curso não permite a exasperação da pena base, conforme o teor da Súmula 444 do STJ. Porém, tal ação permite o afastamento da concessão da causa de diminuição em comento”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

(HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

- Desse modo, constatei que o fundamento utilizado pela Corte distrital para denegar a redutora do tráfico privilegiado ao paciente, foi a quantidade de droga apreendida - 15.799,30 gramas de maconha (e-STJ, fl. 24) -, associada ao fato de ele possuir ação penal em curso pela prática de idêntico delito;

Todavia, o fato de o agente possuir uma ação penal em curso não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, tampouco a quantidade de entorpecentes apreendidos, dissociada de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa.

- Assim, fica mantida a incidência da minorante pelo tráfico privilegiado ao paciente, com a extensão dos efeitos da decisão ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre eles, nos termos do art. 580, do CPP.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 717.364/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

No caso dos autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, não havendo outros elementos, como, por exemplo, a existência de interceptação telefônica que demonstre a venda a inúmeros usuários ou a apreensão de listas com nomes e valores, que possam assegurar que aquele se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor natureza da droga, previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

Inexiste circunstância atenuante ou agravante. 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Existe causa de aumento da pena, nos termos do artigo 40, V, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que a droga veio de Santos/SP para esta cidade. Assim, aumento a reprimenda em 1/6 , e fixo a pena em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e mais 747 (setecentos e quarenta e sete) dias-multa.

Contudo, o apelante apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, e 249 (duzentos e quarenta e nove) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pelo §2º, “c”, do art. 33 do Código Penal.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, a apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao apelo Ministerial, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, e 249 (duzentos e quarenta e nove) dias-multa, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 11/07/2022