APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO EM FACE DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INCABÍVEL. CRIME CONTINUADO CONFIGURADO. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio da insignificância ou da bagatela constitui causa supralegal de atipicidade da conduta, reduzindo o âmbito de proibição da tipicidade legal, pois, apesar de existir lesão ao bem jurídico tutelado, o fato é considerado atípico na seara penal. 2. Contudo, vale ressaltar que o valor subtraído não traduz o único aspecto a ser analisado, pois nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal devem ser considerados, ainda, aspectos como: mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. 3. Verifica-se que tanto a materialidade, quanto a autoria, estão devidamente comprovadas nos autos, por meio do inquérito policial, auto de apresentação e apreensão, auto de restituição e termo de exibição acostado aos autos. Por sua vez, a autoria resta comprovada por meio dos depoimentos prestados em juízo. 4. Deve ser reconhecida o crime continuado, pois presentes os seus requisitos, já que os crimes foram praticados em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução. Na continuidade delitiva, a pena do crime punido mais severamente será aumentada em razão do número de crimes cometidos – de 1/6 a 2/3. 5. Realizada nova dosimetria da pena. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia ao parecer ministerial, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto, para modificar a pena corporal e definitiva do apelante para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo, em regime semiaberto, mantendo a sentença em seus demais termos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804170-76.2021.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0804170-76.2021.8.18.0031

APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: JEFFERSON DE SOUZA GASPAR
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO EM FACE DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. INCABÍVEL. CRIME CONTINUADO CONFIGURADO. NOVA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O princípio da insignificância ou da bagatela constitui causa supralegal de atipicidade da conduta, reduzindo o âmbito de proibição da tipicidade legal, pois, apesar de existir lesão ao bem jurídico tutelado, o fato é considerado atípico na seara penal.

2. Contudo, vale ressaltar que o valor subtraído não traduz o único aspecto a ser analisado, pois nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal devem ser considerados, ainda, aspectos como: mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.

3. Verifica-se que tanto a materialidade, quanto a autoria, estão devidamente comprovadas nos autos, por meio do inquérito policial, auto de apresentação e apreensão, auto de restituição e termo de exibição acostado aos autos. Por sua vez, a autoria resta comprovada por meio dos depoimentos prestados em juízo.

4. Deve ser reconhecida o crime continuado, pois presentes os seus requisitos, já que os crimes foram praticados em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução. Na continuidade delitiva, a pena do crime punido mais severamente será aumentada em razão do número de crimes cometidos – de 1/6 a 2/3.

5. Realizada nova dosimetria da pena.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia ao parecer ministerial, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto, para modificar a pena corporal e definitiva do apelante para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo, em regime semiaberto, mantendo a sentença em seus demais termos. 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0804170-76.2021.8.18.0031
Origem: 
APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELADO: JEFFERSON DE SOUZA GASPAR
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

Relatório

Jefferson de Souza Gaspar, qualificado nos autos, foi denunciado como incurso nas sanções do art. 155, caput c/c art. 71, ambos do Código Penal (id 5883580, pág. 01/06), por ter subtraído, para si, coisa alheia móvel, onde mediante mais de uma ação, praticou dois crimes da mesma espécie, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução no interior das lojas Ághata e Avistão, localizadas no Centro da cidade de Parnaíba-PI (Art. 155 caput c/c Art. 71, ambos do CPB).

Segundo narrou a peça inaugural, na data de 26 de agosto de 2021, por volta das 09h15min, os policiais militares João Avelino de Sousa e Antônio Kleber dos Anjos Silva Junior foram acionados para atender uma ocorrência da suposta prática do crime de furto em estabelecimento comercial no centro da cidade, na loja de nome “TOP MÓVEIS”.

Mencionou que, ao chegarem no local mencionado, a pessoa de Jefferson de Souza Gaspar já estava contido por funcionários da loja e, ao conversarem com o representante, o sr. Fernando, ele afirmou que dias atrás a loja teria sido furtado pela pessoa de Jefferson, fato que foi comprovado pelas câmeras de segurança, razão pela qual contiveram o acusado.

Relatou que Jefferson de Souza Gaspar assumiu a autoria do furto na citada loja, contudo, no momento em que os policiais foram realizar a revista pessoal no denunciado, foi encontrado consigo: 02 (dois) pares de sandálias da marca Ipanema e Coca-Cola e 01 (um) camisa religiosa, objetos os quais pareciam muito serem de propriedade das lojas Avistão e Àghata, respectivamente.

Salientou que, com tais objetos em posse, os policiais se dirigiram às referidas lojas para saber se haviam vendido algo ao acusado, onde foi constatado que não teriam vendido nada a Jefferson, confirmando a suspeita inicial de furto continuado, previsto no artigo 155 c/c artigo 71, ambos do Código Penal Brasileiro.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença (id 5883632, pag. 01/09) que julgou procedente em parte a denúncia para condenar Jeferson de Souza Gaspar nas sanções do art. 155, caput, (por duas vezes) c/c art. 69, ambos do CP, à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e a pena de multa de 160 (cento e sessenta) dias-multa, em regime semiaberto, sendo negado o direito de recorrer em liberdade.

Jeferson de Souza Gaspar recorreu (id 5883645, pág. 01/22), postulando a absolvição, com base no art. 386, III, do CPP, ante a atipicidade material da conduta, pela aplicação do Principio da Insignificância; em caso de não reconhecimento da absolvição pelo princípio da insignificância, requer a absolvição do delito de furto, ante ausência de provas, estado de inocência e a negativa de autoria, tudo conforme o disposto no art. 386, incs. V e VII, do CP; a revisão do decreto condenatório da pena imposta, para proceder à correção da dosimetria da pena para que ela seja fixada próximo ao mínimo legal; a desclassificação do concurso material para crime continuado, com base no artigo 71, do Código Penal; e, o afastamento da multa fixada em sentença, bem como, a revisão da condenação do recorrente ao pagamento das custas processuais.

Contrarrazões ofertadas (id 5883650, pág. 01/13), por meio das quais, o parquet requereu o provimento parcial do recurso defensivo, a fim de que proceda a reforma da sentença atacada na dosimetria da pena nas circunstâncias judiciais.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (id 6112977, pág. 01/08), opinando pelo conhecimento e provimento do presente Apelo, para que seja refeita a dosimetria com o reconhecimento do decote da circunstância judicial de conduta social, determinando-se que o Egrégio TJ-PI exare nova decisão neste ponto.

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada.

Encaminhem-se os autos à revisão para os fins previstos no art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Jefferson de Souza Gaspar pede a reforma da sentença que o condenou pela prática de furto, para tanto, aduz que deve ser absolvido, com base no art. 386, III, do CPP, ante a atipicidade material da conduta, pela aplicação do Principio da Insignificância; em caso de não reconhecimento da absolvição pelo princípio da insignificância, requer a absolvição do delito de furto, ante ausência de provas, estado de inocência e a negativa de autoria, tudo conforme o disposto no art. 386, incs. V e VII, do CP; a revisão do decreto condenatório da pena imposta, para proceder à correção da dosimetria da pena para que ela seja fixada próximo ao mínimo legal; a desclassificação do concurso material para crime continuado, com base no artigo 71, do Código Penal; e, o afastamento da multa fixada em sentença, bem como, a revisão da condenação do recorrente ao pagamento das custas processuais.

Da absolvição por atipicidade material da conduta e do reconhecimento do princípio da insignificância

Sustenta o recorrente que deve ser absolvido com base no art. 386, III, do CPP, por atipicidade material da conduta e do reconhecimento do princípio da insignificância.

Argumenta que a res furtiva sob análise são 02 (dois) pares de sandálias da marca Ipanema e Coca-Cola e 01 (um) camisa religiosa, bens estes que em média equivalem juntos R$ 100,00 (cem reais), de forma que mostra-se notório o pequeno valor do objeto da incursão delituosa.

Quanto a argumentação de aplicabilidade do princípio da insignificância, não assiste razão à defesa. Vejamos:

O princípio da insignificância ou da bagatela constitui causa supralegal de atipicidade da conduta, reduzindo o âmbito de proibição da tipicidade legal, pois, apesar de existir lesão ao bem jurídico tutelado, o fato é considerado atípico na seara penal.

A incidência do referido princípio cinge-se a condutas consideradas ínfimas, não devendo o direito penal se preocupar com situações que causem pequena ofensividade ao bem jurídico tutelado.

No presente caso, o bem jurídico tutelado é o patrimônio, tendo sido subtraídos 2 (dois) pares de sandálias da marca Ipanema e Coca-Cola e 01 (um) camisa religiosa.

Contudo, vale ressaltar que o valor subtraído não traduz o único aspecto a ser analisado, pois nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal devem ser considerados, ainda, aspectos como: mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.

Ora, como se vê, outros aspectos são exigidos para realmente se poder verificar a atipicidade penal, sendo que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu da seguinte forma:

“O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamento contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito Penal”.(HC . 110.841/PR – Relatora – Min. Cármen Lúcia- Julg. 27 de novembro de 2012)

Pois bem, voltando ao presente caso, e após consulta ao Sistema Themis-Web deste Egrégio Tribunal, constata-se que o apelante responde a vários processos criminais, inclusive com condenações transitadas em julgado, processo n° 0001816-19.2018.8.18.0031 e nº 0000710-51.2020.8.18.0031, demonstrando ser contumaz na prática delitiva, fazendo do crime um meio de vida (id 5882461, fls. 01/02).

Assim, embora, o valor pecuniário, aparentemente, seja de pequena monta outros valores e circunstâncias devem ser considerados no sentido de afastar o princípio da insignificância, tais como: a contumácia delitiva do acusado.

Nesse contexto, há evidências de que os comportamentos desvirtuados do apelante em relação aos valores ético-jurídicos, pois dedicado a práticas delitivas, não podendo ficar avesso ao direito penal, vez que não é um fato isolado em sua vida, e a não reprovação o levará a acreditar ser uma postura correta subtrair o alheio.

A corroborar farta jurisprudência do STJ, abaixo colacionada:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE MAJORADO. INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. INCIDÊNCIA DAS QUALIFICADORAS. RELEVANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, o que não ocorre na espécie.

2. O "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (STF, HC 84.412-0/SP, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004.)

3. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando tal medida se mostrar recomendável diante das circunstâncias concretas dos autos.

4. Hipótese na qual resta evidenciada a contumácia delitiva dos réus, em especial crimes patrimoniais, o que demostra desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico. Nesse passo, de rigor a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material, por não restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação.

5. Nos termos da jurisprudência deste Corte, em se tratando de crime de furto duplamente qualificado, pois praticado mediante fraude e em comparsaria, circunstâncias concretas desabonadoras, não se há de falar em aplicação do princípio da insignificância.

6. No tocante ao regime de cumprimento da reprimenda, estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta aos réus. Precedentes.

7. Ordem não conhecida.

(HC 391.438/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017) (grifo nosso)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. HABITUALIDADE DELITIVA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O princípio da insignificância é inaplicável na hipótese em que o réu ostenta condenações anteriores ou, até mesmo, inquéritos policiais ou ações penais em curso, haja vista que, nessa última condição, embora possa se falar em agente tecnicamente primário, referida situação pessoal evidencia a habitualidade delitiva, o que não pode ser tolerado pelo Direito Penal. Precedentes" (AgRg no AREsp 1.022.268/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 05/05/2017).

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1663763/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) (grifo nosso)

Assim, por todo o exposto, refuto os argumentos ventilados pela defesa.

Da absolvição do apelante em face do princípio do in dubio pro reo

Subsidiariamente, em caso de não reconhecimento da absolvição pelo princípio da insignificância, a defesa requer a absolvição do apelante em relação ao delito de furto, ante ausência de provas, estado de inocência e a negativa de autoria, tudo conforme o disposto no art. 386, incs. V e VII, do CP.

Sem razão à Defesa. Vejamos:

É de se ver que tanto a materialidade quanto a autoria estão devidamente comprovadas nos autos, por meio do inquérito policial, auto de prisão em flagrante APF nº 383/2021 (id 5882459), auto de exibição e apreensão (id 5882459, fls. 03) e termo de restituição (id 5882459, fls. 06), e a segunda, pela prova oral colhida durante a fase judicial, constante na mídia audiovisual.

Quanto à prova oral colhida, vejamos trechos dos depoimentos prestados em juízo.

Depoimento da testemunha Gabriel Alves de Souza, em juízo:

Que é operador de caixa da Loja “Ágape” e no dia do ocorrido ele estava na loja, momento que chegaram os policiais militares falando que apreenderam um meliante e que este estava portando um produto da loja; que se direcionou à Central de Flagrantes para pegar os produtos furtados; que não viram o momento em que o acusado praticou o furto e que só perceberam a falta do produto quando os policiais chegaram na loja relatando sobre o crime; que os policiais falaram que o acusado foi preso com vários produtos de diversas lojas; que foram consultar o sistema da loja e constataram que o produto encontrado com o denunciado realmente era de propriedade da loja; que era uma camisa; que a loja é de artigos religiosas e é pequena e faz anexo a um Pague Contas; que no dia do fato havia quatro funcionários no estabelecimento comercial, porém é possível uma pessoa entrar sem ser percebida, pois por conta do anexo ao Pague Contas que existe ao lado, gera um movimento intenso de pessoas e com isso fica fácil entrar na loja sem ser percebido. (...)

Depoimento da testemunha Flávio Antônio Rodrigues dos Santos, em juízo:

Que trabalha na loja Avistão Calçados e que teve ciência do furto ao estabelecimento comercial por meio da polícia militar, pois chegaram na loja perguntando se tais produtos eram da empresa; que após consulta ao sistema, ficou constatado que realmente tratavam-se de dois pares de chinelos da loja Avistão, onde ainda estavam com a etiqueta de identificação também; que ninguém percebeu o momento em que a loja foi furtada e que as câmeras da loja não estavam funcionando; que não foi possível gravar o ato delituoso; que reconheceu os produtos furtados; que se dirigiu até a Central de Flagrantes para pegar de volta os bens loja; que ficou sabendo que o mesmo acusado teria furtado também as lojas TOP MÓVEIS e Ágape. (...)

Depoimento da testemunha Antônio Kleber dos Anjos Silva Júnior, policial militar em juízo:

Que é policial militar e que foi acionado por volta das 09:00 pois o acusado estava detido pelos funcionários da loja TOP MÓVEIS, tendo em vista que o mesmo teria sido reconhecido pelas câmeras de segurança como autor do crime de furto na loja de dias atrás; que ao chegar no local e fazer a revista pessoal no acusado, foi encontrado consigo duas chinelas e uma camisa dentro de uma sacola de plástico; que o acusado não informou a procedência dos objetos; que os bens encontrados estavam com as etiquetas das lojas; que os policiais dirigiram-se até os estabelecimentos e foi constatado que o acusado, Jefferson, não teria comprado tais produtos; que, a princípio, o acusado tentou negar a autoria do crime de furto, porém, após a realização do reconhecimento dos objetos e após irem até as lojas vítimas, o acusado confessou ser o autor do crime. (…)

Ante as provas colhidas na fase investigativa, bem como as produzidas em juízo, não restam dúvidas de que o apelante praticou o delito descrito, conforme condenação proferida em primeiro grau.

Verifica-se dos depoimentos prestados pelos representantes das lojas furtadas, e pelo policial militar, Antônio Kleber dos Anjos Silva Júnior, que as declarações levam à conclusão, induvidosa, de que o apelante cometeu o crime que lhe é imputado, o que combinado com os demais elementos probatórios, constituem meio de prova idôneo a embasar a condenação, principalmente quando devidamente judicializados no âmbito do devido processo legal.

 Do mesmo modo, é também de se registrar julgados do Superior Tribunal de Justiça neste sentido. Decisões, in verbis:

HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU. PRESENÇA DO DEFENSOR. DEFESA E CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EIVA RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.1. Consolidou-se na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência física do denunciado em audiência de oitiva de testemunhas, na qual compareceu o seu defensor, somente é causa de nulidade processual se comprovado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato, ou seja, cuida-se de nulidade relativa.2. Inviável acolher-se a eiva articulada se não restou demonstrado nos autos que o ato procedido na ausência do paciente acarretou prejuízo à sua defesa, requisito indispensável para o reconhecimento da mácula segundo o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.1. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que o magistrado singular apoiou-se também em elementos de prova colhidos no âmbito do devido processo legal.2. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo como pretendido no writ seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente.3. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. 4. Ordem denegada.(HC 186.453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 25/08/2011) (grifo nosso)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3.AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO.1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ.4. Não se presta o remédio heróico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.5. A incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar diverso de 2/3, sem a apresentação de justificativa idônea configura constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício.6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos.(HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016) (grifo nosso)

De tal forma, comprovadas a autoria e a materialidade dos delitos, derrubada está sua tese de absolvição e a manutenção de sua condenação é medida que se impõe.

De revisão da dosimetria da pena

A defesa do recorrente pugna pela reforma na dosimetria.

Aduz a necessidade de revisão da pena, em razão da aplicação da fração de 1/6 para majorar cada circunstância judicial desfavorável, quando a jurisprudência caminha no sentido de que seja utilizado a fração de 1/8, além das circunstâncias judiciais terem sido valoradas negativamente com fulcro em elementos genéricos e inerentes ao próprio tipo penal.

Inicialmente, Com relação à fração estabelecida para cada circunstância judicial, não há o que se retificar, vez que não existe nenhuma fração estabelecida em lei para majoração da pena-base, de forma que o juiz age de forma discricionária ao estabelecer o quantum, dentro do seu livre convencimento motivado.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem aplicado a fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §§ 2º E 4º, I, DA LEI Nº 12.850/13). ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DESPROPORCIONALIDADE NÃO EVIDENCIADA. TERCEIRA FASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O fato de os pacientes desempenharem papel de destaque na organização criminosa, agindo como elo de ligação entre seus diversos níveis e burlando o sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, difere da atuação de um simples integrante que executa atos de menor importância, incapazes de por si só mudarem os rumos ou viabilizarem uma melhor atuação do grupo criminoso, de modo a justificar a elevação da pena-base.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a exasperação da pena-base deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior.

3. No caso dos autos, a elevação no patamar de 1/3 deu-se em razão de duas condutas desfavoráveis, quais sejam: a atuação dos pacientes como elo de ligação entre os níveis da organização e burla ao sistema prisional para se comunicar diretamente com membros que estavam presos, o que evidencia a existência de razões de fato e de direito que justificam o aumento.

4. O aumento na terceira fase da dosimetria, na hipótese, não decorre somente do número de majorantes, mas na grande quantidade de armas de fogo utilizadas nas atividades da organização criminosa, em um sistema de rodízio entre seus membros, além da utilização de adolescentes para atuar em bocas de fumo, incentivando-os a fazer do crime o seu meio de vida, já que seriam "o futuro do crime".

5. Não há falar em bis in idem já que as circunstâncias valoradas negativamente na primeira fase da pena não estão inseridas no contexto da agravante prevista no § 3º do artigo 2º da Lei n.

12.850/13.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 586.021/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020)(grifo nosso)

Vejamos, então, como o magistrado “a quo” realizou a dosimetria da pena do acusado com relação ao crime de furto praticado contra a loja Ágape:

(...)

Quanto à culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, verifica-se que o réu agiu com culpabilidade exarcebada, já que imputável e ciente da ação criminosa, aumento de 1\6.

Seus antecedentes são maculados possui condenações transitadas em julgado nos feitos de n° 0001816-19.2018.8.18.0031 e 0000710- 51.2020.8.18.0031, aumento de mais 1\.

Sua conduta social, que deve ser entendida como o comportamento do réu em seus ambientes de convívio, não é boa, não provou trabalhar e mostrou ser contumaz na prática de delitos, aumento de mais 1\6.

Mostrou não ter personalidade violenta, assim aumento de mais 1\6.

O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem fácil, o qual já se encontra inserido na própria caracterização do delito contra o patrimônio, razão pela qual não pode ser novamente utilizada para exacerbar a pena, sob o risco de bis in idem.

As circunstâncias do crime, que se compõem pelo modus operandi e pelas atitudes do réu durante e após o delito, não determinam a necessidade de valoração negativa.

As consequências do crime são próprias do tipo consubstanciando-se no resultado previsto da ação.

O comportamento da vítima em nada influenciou na ação delitiva.

Dessa feita, tendo em vista que o delito de furto prevê abstratamente a pena de reclusão, de a 01 (um) a 04 (quatro) anos e multa, e que existem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, valoro a referida circunstâncias além de seu patamar comum , fixo a pena base em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 26( vinte e seis) dias de reclusão e a pena de multa em 80 (oitenta) dias-multa.

Não se verifica a presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes, nem de causas de aumento ou de diminuição de pena, razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e a pena de multa em 80 (oitenta) dias-multa, ficando o dia-multa estipulado em um trigésimo do salário mínimo vigente, considerando-se que nada há nos autos a respeito da situação econômica do Réu

(…)

A dosimetria imposta merece reparo, pois as conclusões do Juízo a quo não estão em consonância com a jurisprudência dos tribunais pátrios, bem como com a doutrina dominante.

Da não recepção das circunstâncias judiciais da conduta social e personalidade

De início, passo à análise da tese concernente à não recepção pelo texto constitucional das circunstâncias judicial da conduta social e personalidade.

Em que pese a substanciosa tese arguida pela defesa, não comungo do mesmo entendimento perfilhado, isso porque a pena, mesmo que voltada para o fato, incide sobre um indivíduo, um ser humano dotado de especificidades e individualidades que tornam a tarefa da dosimetria a busca pela individualização da pena, sob aspectos objetivos e subjetivos, visto que cada criminoso é único, evitando assim padronizações, sem que isso signifique adotar o direito penal do autor.

A Constituição Federal de 1988, no inciso XLVI do artigo 5º prevê que a “lei regulará a individualização da pena, isso porque a pena ao ser cominada em abstrato, é vislumbrada apenas objetivamente e é justamente quando da dosimetria da pena, ou seja, na aplicação da pena em concreto, que é realizada efetivamente a sua individualização subjetiva., através da qual se concretizará o princípio da isonomia.

Sob esse prisma, convém destacar as lições do autorGuilherme de Souza Nucci sobre o tema( Individualização da pena , editora Revista dos Tribunais, 2007, pag. 399):

“São os seres humanos naturalmente desiguais. Desse modo nascem e nessa perspectiva crescem, desenvolvem-se e morrem, devendo o Direito tratá-los todos de maneira igualitária, significando prever, nas normas, quando possuírem os mesmos destinatários, critérios garantidores para cada um receber o que é seu, bem como, quando necessário, tratar desigualmente os desiguais, fórmula mais próxima do ideal de isonomia material e não meramente formal.”

É certo, pois, que a fixação da pena pelo juiz se dá dentro de uma certa discricionariedade regrada pelos parâmetros impostos, a qual é essencial para efetivação do princípio da isonomia no sentido de respeitar pela lei indispensável que a norma possibilite tratamentos diferenciados.

Assim sendo, entendo que a análise da conduta social, entendida como comportamento em qualquer meio social, ou seja, familiar, profissional, na vizinhança etc, e a personalidade do agente, compreendida como o retrato psíquico do agente com prevalência ou não dos valores negativos, tais como inveja, prazer no sofrimento alheio, ânsia pela satisfação imediata dos desejos, psicopatias, e outras características que tornam uma personalidade voltada para o crime, podem sim agregar elementos individualizadores na dosimetria da pena.

Com efeito, entendo que tais circunstâncias não só foram recepcionadas pelo texto constitucional como densificam o princípio constitucional da individualização da pena, a fim de seja fixada de forma equânime, proporcional e isonômica.

Ademais, não vislumbro interesse direto de tal alegação, notadamente pela Defensoria Pública, na medida em que retirar duas circunstâncias judicais, que, na grande maioria dos casos não são valoradas ou, quando consideradas, são decotadas em sede de recurso, visto que poucos processos dispõem de subsídios para valorar a personalidade de um agente (um laudo psicológico ou psiquiátrico) ou ainda, testemunhas referenciais o suficiente para atestar uma boa conduta social, seria o mesmo que aumentar a fração das demais circunstâncias, ou seja, de 1/8 para 1/6, o que , a meu ver, pode até mesmo ser prejudicial para grande parte dos condenados.

Com tais considerações, repilo a tese referente a não recepção das circunstâncias judiciais da personalidade e conduta social, por entendê-las de grande valia para a densificação do princípio constitucional da individualização da pena.

Desta maneira, passo a reforma da dosimetria.

1ª fase da dosimetria da pena

A culpabilidade é a maior ou menor reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e das características do crime. O Juízo sentenciante considerou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade utilizando as próprias elementares do crime. Dessa maneira, afasto a valoração negativa dessa circunstância judicial.

Os antecedentes foram corretamente julgados desfavoráveis em face de possuir condenações transitadas em julgado nos feitos de n° 0001816-19.2018.8.18.0031 e 0000710-51.2020.8.18.0031.

A magistrada a quo valorou negativamente a conduta social do apelante, em razão de não haver nos autos provas de que estude ou trabalhe. No entanto, os argumentos apresentados, por si, não são aptos a negativar esta circunstância, assim, verifico a neutralidade da conduta social do réu.

Por sua vez, a personalidade também foi considerada como prejudicial de forma equivocada. A investigação da personalidade do agente corresponde à averiguação de sua índole, seu perfil moral e psicológico, que acabam por determinar ou influenciar o seu comportamento social, requerendo um conhecimento mais profundo acerca do indivíduo, não havendo nos autos, elementos aptos a valorá-la, de forma que esta circunstância deve ser considerada neutra.

Os motivos, circunstâncias do crime, consequências do crime e comportamento da vítima não foram julgadas prejudiciais ao réu.

O art. 155, caput, prevê pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Sendo assim, verifica-se apenas uma circunstância desfavorável, razão pela qual fixo a pena-base do réu em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias/multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

2ª fase da dosimetria da pena

Ausentes agravantes e atenuantes

3ª fase da dosimetria da pena

Ausentes causas de aumento e diminuição, razão pela qual fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias/multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Do crime de furto praticado contra a loja Avistão

1ª fase da dosimetria da pena

As circunstâncias judiciais foram analisadas quando do delito de furto praticado contra a loja Ágape, com os mesmos fundamentos utilizados outrora.

O art. 155, caput, prevê pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Sendo assim, verifica-se apenas uma circunstância desfavorável, razão pela qual fixo a pena-base do réu em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias/multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

2ª fase da dosimetria da pena

Ausentes agravantes e atenuantes

3ª fase da dosimetria da pena

Ausentes causas de aumento e diminuição, razão pela qual fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias/multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Do crime continuado

Da detida análise dos autos, vislumbra-se a ocorrência de 02 (dois) crimes, praticados mediante mais de uma ação, da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, de forma que deve ser reconhecida a continuidade delitiva, conforme previsto no art. 71, caput, do CP.

Vejamos o que dispõe o referido dispositivo:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Assim, conforme já explanado, tratando-se de crimes da mesma espécie ocorridos em interregno temporal diminuto e em locais próximos, contando, ainda, com o mesmo modus operandi, deve ser reconhecida a continuidade delitiva ínsita no artigo 71 do Código Penal entre os referidos delitos, porque cometidos em harmonia com os vetores caracterizadores do instituto em comento. Nesse sentido, tem se posicionado o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONFISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE NEGA PARTICIPAÇÃO NOS FATOS. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DELITOS DE ROUBO. OCORRÊNCIA. IDÊNTICAS CONDIÇÕES DE TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO.

1. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula 545/STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal)" (AgRg no REsp 1946453/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).

2. Hipótese em que o agravante (Hélio) em nenhum momento confessou o crime. No interrogatório policial, reservou-se o direito de somente falar em juízo e, em seu interrogatório judicial, negou que tivesse participado dos delitos, não se podendo falar na incidência da atenuante da confissão.

3. "Para a caracterização da continuidade delitiva é imprescindível o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, quais sejam, cometimento de crimes da mesma espécie, perpetrados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro" (HC 432.875/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018).

(...)

5. Deve ser mantida a decisão agravada que reconheceu o crime continuado, pois presentes os seus requisitos, já que os crimes foram praticados em idênticas condições de tempo, lugar, maneira de execução.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 671.834/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)(grifo nosso)

Noutro giro, como se sabe, é entendimento consagrado pelos nossos Tribunais que, presentes as duas causas de aumento relativas ao concurso formal e à continuidade delitiva, conserva se, apenas, uma majoração, qual seja, a do crime continuado, sob pena de bis in idem. Vejamos a jurisprudência pátria:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO MAJORADO. CUMULAÇÃO DE AUMENTOS PELA CONTINUIDADE DELITIVA E PELO CONCURSO FORMAL. DESCABIMENTO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese de ocorrência de concurso formal e continuidade delitiva, afasta-se o primeiro e aplica-se apenas o disposto no art. 71 do Código Penal, sob pena de bis in idem. Precedentes do STJ.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 610.352/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 25/08/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. CORRUPÇÃO DE MENORES. ESTELIONATO. CUMULAÇÃO DE AUMENTOS PELA CONTINUIDADE DELITIVA E PELO CONCURSO FORMAL. POSSIBILIDADE. DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES NÃO INTEGRANTE DO NEXO DE CONTINUIDADE DELITIVA DOS OUTROS DELITOS, DE ESPÉCIE DIVERSA (RECEPTAÇÃO E ESTELIONATO). PRECEDENTES DO STJ. RESTABELECIMENTO DA DOSIMETRIA FIXADA NA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O Tribunal estadual aplicou a continuidade delitiva para os crimes de receptação e de corrupção de menores praticados pelo agravante Dhiego, afastando o concurso formal, bem como não considerou o concurso formal entre os crimes de receptação, tentativa de estelionato e corrupção de menores cometidos pela agravante Nayara, aplicando-se a continuidade delitiva entre todos estes delitos.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, em sintonia com a do STF, havendo concurso formal entre dois delitos cometidos em continuidade delitiva, somente incidirá um aumento de pena, qual seja, o relativo ao crime continuado. Todavia, tal regra não tem aplicabilidade nas hipóteses em que um dos crimes não faça parte do nexo da continuidade delitiva do outro delito, cometidos em concurso formal, exatamente como se verifica na espécie, em que o delito de corrupção de menores - de espécie diversa - não integra a continuidade delitiva relativa aos outros delitos - de receptação e de estelionato.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1651831/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)(grifo nosso)

Isto posto, dado os números de infrações (duas), exaspero a pena de um dos crimes, porque idênticas, em 1/6 (um sexto), restando a reprimenda definitivamente fixada em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime de cumprimento inicial de pena semiaberto, considerando a reincidência do acusado.

Do pedido de exclusão/redução da pena de multa e suspensão da cobrança das custas processuais

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 155, do CP, o qual prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

Ademais, análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. AUMENTO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/3. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABIALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de roubo majorado praticado em concurso de agentes são inquestionáveis, restaram devidamente demonstradas nos autos e fundamentadas na sentença recorrida. Não foram questionadas pela defesa. 2. A defesa alega que houve erro na dosimetria da pena, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a pena-base já foi aplicada no mínimo legal e o aumento decorrente do concurso de agentes também foi aplicado no patamar mínimo de 1/3, não havendo possibilidade de reforma ou modificação da pena, o que afasta o interesse recursal, uma vez que o objeto do pedido já foi reconhecido no ato sentencial. Não conheço, pois, do pedido em relação à alegação de erro na dosimetria da pena. 3. Não prospera o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. Ademais, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. No caso dos autos, a pena de multa foi fixada em 30 (trinta) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, obedecendo aos critérios legais, em consonância com os precedentes do STJ. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato). Inexiste qualquer reparo a ser feito. 4. A medida cautelar que implica em restrição à liberdade de locomoção do acusado deve ser reavaliada no julgamento da apelação, segundo previsão do Enunciado nº 29 do GMF/ TJPI. No caso, a negativa do direito de recorrer em liberdade restou fundamentada pelo magistrado de 1º grau, o acusado permaneceu preso durante a tramitação do processo e responde a outros processos criminais, segundo consulta ao sistema Themis-web (Processo 0023271-53.2008.8.18.0140, 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI; Processo 0007235-09.2003.8.18.0140, 2ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI), o que caracteriza risco de reiteração delitiva e perigo concreto à sociedade. Presentes, pois, os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 do CPP para a manutenção da prisão do acusado. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (Apelação Criminal nº 201400010096385, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, 2a. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Julgado em 03/06/2015) (grifo nosso).

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, do qual compartilho, quanto ao pagamento das custas:

Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.

AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.

IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes do envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial.

2. Na espécie, não obstante a nulidade das provas coletadas pelos policiais que obtiveram acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do acusado, no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial, observa-se, da leitura da sentença condenatória e do combatido aresto, a robustez do acervo probatório a indicar que a condenação se fundou na existência de diversos elementos de prova, totalmente independentes das referidas mensagens de Whatsapp, que atestam a autoria e materialidade delitiva do crime sub judice de forma suficiente para sustentar a condenação, tais como a prisão do acusado em flagrante delito, a respectiva confissão, a elevada quantidade de droga apreendida (540kg de maconha), os depoimentos dos policiais e as demais circunstâncias da apreensão.

3. Ademais, como é cediço, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, de modo que a comprovação de efetivo prejuízo é imprescindível ao reconhecimento da nulidade, seja absoluta ou relativa. Desse modo, ainda que os dados do celular do recorrente tenham sido coletados pela polícia sem a devida autorização judicial, tal fato, por si só, não inquina de nulidade o feito, uma vez que, no presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de provas carreados aos presentes autos.

4. As teses absolutórias de que o recorrente agiu sob coação moral irresistível e de insuficiência de provas de autoria e materialidade para a condenação quanto aos crimes foram afastadas pelo Tribunal de origem. Com efeito, rever tais fundamentos utilizados, a fim de concluir pela absolvição do acusado, como pretende a defesa, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1035945/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018).

6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019).

Destarte, indefiro os pedidos de exclusão, redução ou parcelamento da pena de multa e de isenção das custas, posto que o momento adequado para se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais e/ou forma de pagamento da pena de multa é a fase de execução.

Dispositivo

Ante o exposto, em harmonia ao parecer ministerial, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto, para modificar a pena corporal e definitiva do apelante para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo, em regime semiaberto, mantendo a sentença em seus demais termos.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte:  Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em harmonia ao parecer ministerial, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto, para modificar a pena corporal e definitiva do apelante para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo, em regime semiaberto, mantendo a sentença em seus demais termos. 

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e quatro do mês de junho ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e dois (24/06 a 01/07/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

 

Teresina, 05/07/2022