APELAÇÃO-CRIME. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES. ART. 157 , § 2º , INCISO II , E § 2º-A INCISO I, DO CP. ATENUANTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A MAJORAÇÃO EM CASCATA. PENAS REDUZIDAS E REGIME ALTERADO, DE OFÍCIO. PENA DE MULTA REDUZIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- A presença de atenuante não tem o condão de reduzir a pena-base aquém do mínimo legal, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal, traduzido na Súmula 231 do STJ. 2- Pena reduzida, de ofício, porque, na terceira fase, ausente fundamentação idônea para a exasperação da pena em cascata pelas majorantes. Hipótese em que o princípio da proporcionalidade ainda recomenda a aplicação de uma única causa de aumento, como faculta o artigo 68 , parágrafo único , do Código Penal , pelo que aplicada apenas a fração de exasperação de 2/3 (dois terços). 3. Diante da redução das penas, da detração penal e da primariedade dos réus, o regime inicial de cumprimento vai alterado, de ofício, para o semiaberto. 4- Inviável a isenção da pena de multa, expressamente cominada de forma cumulativa no tipo penal e de aplicação obrigatória, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Contudo, reduzida a pena privativa de liberdade, deve ser reduzida a pena pecuniária. 5- Apelo parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0830917-61.2020.8.18.0140 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0830917-61.2020.8.18.0140

APELANTE: JONATAS MOISES SANTANA DOS SANTOS, REMENGREMENTON FRANK PORFIRIO DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO-CRIME. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES. ART. 157 , § 2º , INCISO II , E § 2º-A INCISO I, DO CP. ATENUANTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A MAJORAÇÃO EM CASCATA. PENAS REDUZIDAS E REGIME ALTERADO, DE OFÍCIO. PENA DE MULTA REDUZIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A presença de atenuante não tem o condão de reduzir a pena-base aquém do mínimo legal, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal, traduzido na Súmula 231 do STJ. 

2- Pena reduzida, de ofício, porque, na terceira fase, ausente fundamentação idônea para a exasperação da pena em cascata pelas majorantes. Hipótese em que o princípio da proporcionalidade ainda recomenda a aplicação de uma única causa de aumento, como faculta o artigo 68 , parágrafo único , do Código Penal , pelo que aplicada apenas a fração de exasperação de 2/3 (dois terços).

 3. Diante da redução das penas, da detração penal e  da primariedade dos réus, o regime inicial de cumprimento vai alterado, de ofício, para o semiaberto. 

4- Inviável a isenção da pena de multa, expressamente cominada de forma cumulativa no tipo penal e de aplicação obrigatória, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Contudo, reduzida a pena privativa de liberdade, deve ser reduzida a pena pecuniária. 

5- Apelo parcialmente provido.

RELATÓRIO

Tratam-se de apelações criminais interpostas por Jonatas Moisés Santana dos Santos e Remengrêmenton Frank Porfirio da Silva em face da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 4º Vara Criminal da Comarca de Teresina PI, que os condenou pelo crime previsto nos Arts. 157, § 2º, II, §2º-A, I c/c art. 71, todos do Código Penal, com a aplicação da pena para Jonatas Moisés Santana dos Santos em 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 84 (oitenta e quatro) dias-multa e para Remengrêmenton Frank Porfirio da Silva em 10 (dez) anos, 06 (seis) meses e 24 (vinte e quatro) dias de pena.

Os apelantes foram denunciados por, supostamente terem, em comunhão de desígnios e mediante utilização de arma de fogo subtraído bens pertencentes às vítimas: ANA JELCINARA SOUSA DA SILVA MIRASER, YDA FLÁVIA DA SILVA CUNHA ANDREIA CARVALHO CAMPOS e NAIARA BRASIL MARINHO.

Após a instrução processual, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia ofertada em desfavor dos denunciados, condenando-os pelo crime previsto no art. 157, §2º, II e, §2º-A, I do Código Penal c/c art. 71 do CP (Roubo Majorado Continuado).

Irresignados com a pena fixada, ambos os réus recorreram.

Em suas razões (ID 5451242), REMEGRÊMENTON FRANK PORFIRIO DA SILVA requereu a aplicação das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP) e da colaboração com a instrução processual (art. 66, CP), com o afastamento de aplicação da súmula 231 do STJ e o redimensionamento da pena; redução da pena de multa ao patamar mínimo.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo improvimento do recurso. 

JONATAS MOISES SANTANA DOS SANTOS apresentou razões de apelação em ID n. 6150245, requerendo a desconsideração da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e consequente redução da pena, pugnando pela fixação de regime inicial semiaberto e redução da pena de multa.

O Ministério Público Superior apresentou contrarrazões pugnando pelo improvimento do recurso.

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER. Opinou pelo conhecimento da ordem e no mérito pelo desprovimento.

É o relatório.

VOTO

 

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

ADMISSIBILIDADE

As apelações criminais interpostas cumprem os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica). 

Portanto, devem ser conhecidos os recursos.

Destaca-se que materialidade e autoria delitiva estão incontroversas, inclusive, não foram questionadas no presente recurso. Com efeito, os apelantes foram presos em flagrante com itens subtraídos das vítimas, foram reconhecidos pelas vítimas e, em juízo, confessaram os fatos narrados na denúncia.

Nesse sentido, os recorrentes confessaram a autoria delitiva e relataram saíram da cidade de Timon-MA, com destino à Teresina, pilotando uma motocicleta HONDA POP100, praticando o primeiro roubo em uma farmácia, subtraindo, na ocasião, um aparelho celular da balconista, além da quantia de R$70,00 do caixa. Esclareceu que ao saírem da farmácia, abordaram outra vítima, subtraindo uma bolsa. Acrescentaram que o segundo delito ocorreu em um bar, ocasião em que mediante emprego de arma de fogo, abordaram duas vítimas, subtraindo seus celulares.

  Os apelantes aduziram que a arma utilizada no roubo era de fabricação caseira e inapta a produzir disparos, contudo, em ID 5451061 repousa laudo pericial que atesta que a arma apreendida com os recorrentes se encontra apta

Destarte, comprovado que os apelantes cometeram quatro crimes de roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, em continuidade delitiva.

Outrossim, ambos os recursos se referem à dosimetria da pena, mais precisamente à cominação da pena intermediária, conforme passo a analisar.

DOSIMETRIA DA PENA QUANTO AO RÉU REMENGREMENTON FRANK PORFIRIO

Primeira fase

Na primeira fase, a pena foi cominada no mínimo legal.

Segunda fase - agravantes

O magistrado reconheceu as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, contudo, manteve a pena mínima diante da incidência da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

No recurso, a defesa postula pelo reconhecimento da atenuante inominada prevista do artigo 66, alegando que o recorrente colaborou com as investigações. Contudo, os argumentos não prosperam, pois não houve colaboração dos recorrentes com as investigações, mas tão somente prisão em flagrante seguida de confissão espontânea, atuante já reconhecida pelo magistrado de primeiro grau.

O recorrente requer a fixação de pena intermediária aquém do mínimo legal e desconsideração da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.Nesse sentido também já se manifestou o Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de RE ao qual se atribuiu repercussão geral:

 

"AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (RE 597270 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26/03/2009, DJe 05/06/2009) 

 Na verdade, a orientação majoritária da doutrina (que defende o acerto da súmula nº 231, do STJ) também se apoia no princípio da legalidade, na medida em que o legislador fixou os parâmetros mínimo e máximo da pena no tipo penal incriminador, só sendo permitido ultrapassá-los quando o próprio preceito autoriza, mediante a incidência das causas de aumento ou diminuição de pena.

De outro lado, destaco que não se trata de hipótese de superação do entendimento adotado - overruling. Sobre a matéria, lecionam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira 6 :[...] é a técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído (overruled) por um outro precedente. Como esclarece LEONARDO GRECO, o próprio tribunal que firmou o precedente pode abandoná-lo em julgamento futuro, caracterizando o overruling. Assemelha-se à revogação de uma lei por outra. Essa substituição pode ser (a) expressa (express overruling), quando um tribunal resolve, expressamente, adotar uma nova orientação, abandonando a anterior; ou (b) tácita (implied overruling), quando uma orientação é adotada em confronto com posição anterior, embora sem expressa substituição desta última - trata-se de hipótese rara.

A decisão que implica overruling exige como pressuposto uma carga de motivação maior, que traga argumentos até então não suscitados e a justificação complementar da necessidade de superação do precedente. Embora possam existir outros motivos, Celso de Albuquerque Silva bem sintetiza as hipóteses mais comuns de superação do precedente: (a) quando o precedente está obsoleto e desfigurado; (b) quando é absolutamente injusto e/ou incorreto; (c) quando se revelar inexequível na prática.

Nessa perspectiva, importante ressaltar que a existência de julgamentos realizados por outros tribunais, em sentido contrário, não evidencia a ocorrência de superação do precedente, até porque a súmula 231, do STJ, vem sendo aplicada pela Corte Superior, nos casos em que se discute acerca da matéria em comento, sustentando o posicionamento adotado e atribuindo estabilidade e segurança jurídica aos julgados, de modo que não há falar em tema obsoleto e desfigurado,injusto/incorreto ou inexequível.

No particular, é imprescindível destacar que, se o sistema de precedentes jurisprudenciais é essencialmente hierarquizado , como de fato é, conclui-se que somente a própria Corte responsável pela edição da súmula está autorizada a superá-la, não sendo lícito às Cortes Regionais o fazerem.

Isso quer dizer que os juízes e tribunais submetidos ao precedente ou à jurisprudência vinculante não podem deixar de aplicá-los invocando a necessidade da respectiva superação . O máximo que podem fazer é a crítica ao precedente e à jurisprudência vinculante inclusive a título de colaboração para oportuna superação. 

Quando as cortes supremas ou as cortes encarregadas de formar jurisprudência vinculante chegarem à conclusão de que é o caso de superar entendimento consolidado, deverão fazê-lo com atenção ao art. 927, §§ 2.0 a 4.0, CPC.

Destarte, importante dizer que conforme jurisprudência colacionada acima, o Superior Tribunal de Justiça permanece aplicando a Súmula 231 e que os argumentos favoráveis às razões de ser da Súmula em comento prevalecem em detrimento aos posicionamentos contrários.

Terceira fase

Nesse ponto, em que pese ausência de impugnação recursal, entendo que deva ser corrigida ilegalidade em razão da ampla devolutividade recursal.

Na terceira fase, o magistrado majorou a pena três vezes, cumulativamente, nos seguintes termos:

    3ª FASE: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA

  Na terceira fase, não se encontram presentes quaisquer causas de diminuição da pena. Por outro lado, encontram-se presentes 02 (duas) causas de aumento no art. 157, §2º, II, §2º-A, I, do CP.

     Sob esse aspecto, levando em conta o modo concursal para a prática do delito, procedo o AUMENTO a pena no patamar mínimo 1/3 (um terço) por inexistir qualquer fundamento jurídico apto a ensejar o aumento acima deste percentual, perfazendo, assim, 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa. 

      Os delitos foram praticados com o emprego de arma de fogo, motivo pelo qual, com fundamento no art. 157, § 2º-A, I, do CP, MAJORO as penas em 2/3 (dois terços), resultando as sanções em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias e 21 (vinte e um) dias-multa. 

            CRIME CONTINUADO – ART. 71 DO CÓDIGO PENAL

            Considerando que o sentenciado cometeu 04 (quatro) crimes de roubo em desfavor das vítimas ANA JELCINARA SOUSA DA SILVA MIRASER, AYDA FLÁVIA DA SILVA CUNHA, ANDREIA CARVALHO CAMPOS e NAIARA BRASIL MARINHO tal fato passou a orbitar sob a regra prevista no art. 71 do CP (crime continuado).

        Com efeito, utilizo quaisquer das penas cominadas em desfavor do sentenciado, utilizando-se esse valor como paradigma para exasperá-la pela fração correspondente a 1/4 (um quarto) – quatro crimes. 

            POR ESSES MOTIVOS, TORNO DEFINITIVA A PENA DEFINITIVA DO SENTENCIADO REMEGRÊMENTON FRANK PORFIRIO DA SILVA em 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 84 (oitenta e quatro) dias-multa.

 Da leitura do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal, depreende-se que: “No concurso de causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Na hipótese de concurso das majorantes, como na espécie, a lei faculta ao Juiz utilizar o aumento em cascata pelas duas majorantes ou aplicar tão-somente a do emprego de arma de fogo, que é a que empresta maior fração de exasperação. Todavia, a escolha do patamar de aumento referente à cumulação de majorantes deve ser devidamente fundamentada nas peculiaridades do caso concreto, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso.  

No caso em comento, o Magistrado apenas demonstrou a presença das duas causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), mas não deduziu qualquer fundamento para demonstrar que as majorantes deveriam ter sido aplicadas em cascata, evidenciando-se que o número de agentes, pelo que consta das declarações das vítimas, eram 02 (dois), não extrapolando a normalidade para a referida causa de aumento, motivo pelo qual não há como manter o cúmulo de acréscimos. 

Sobre o tema, "A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes' (AgRg no HC 615.932/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 27/10/2020). (AgRg no HC 598.746/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

No entanto, "optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa" (HC n. 501.063/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020).

Como se observa do excerto acima transcritos, não foram declinados motivos que desbordem do tipo penal para a aplicação cumulada das majorantes, de modo que, ausente concreta fundamentação, a evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta, deve incidir apenas o maior aumento (2/3) na dosimetria da pena.

Destarte, em razão da incidência das majorantes, fixo pena de 06 anos e 08 meses de reclusão.

Por sua vez, prossigo majorando referida pena em ¼ em razão da continuidade delitiva (quatro crimes), fixando pena de 08 anos e 04 meses de reclusão.

Considerando que a sentença recorrida consignou que o recorrente esteve preso por, pelo menos 06 meses e 16 dias, realizo a detração, conforme art. 387 § 2º, do Código de Processo Penal, restando 07 anos, 09 meses e 14 dias de pena a serem cumpridos.

Considerando a redução da pena para patamar inferior a 08 anos e a ausência de valoração negativa de circunstância judicial, fixo regime semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Observa-se que, nos termos da jurisprudência da Corte Superior de Justiça,, naqueles casos em que a sentença condenatória fixou-lhe o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve a prisão provisória ser compatibilizada ao regime imposto, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do decisum ( AgRg no HC 623957/SP , Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/4/2021).

Nesse sentido, mantenho a negativa ao direito de recorrer em liberdade, mormente subsistem os requisitos que ensejaram a decretação da prisão preventiva.

A fixação da pena de multa é realizada em duas etapas, sendo, inicialmente, estabelecida a quantidade de dias-multa, em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, levando-se em consideração o limite mínimo de 10 (dez) e máximo de 360 (trezentos e sessenta), conforme o estabelecido no art. 49 do CP. 

Nesse sentido, considerando a pena privativa de liberdade imposta, em patamar muito acima do mínimo, reduzo a pena pecuniária para 40 dias-multa.

DOSIMETRIA DA PENA QUANTO AO RÉU JÔNATAS MOISÉS SANTANA DOS SANTOS

Primeira fase

Na primeira fase, a pena foi cominada no mínimo legal.

Segunda fase - agravantes

O magistrado reconheceu as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, contudo, manteve a pena mínima diante da incidência da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O recorrente requer a fixação de pena intermediária aquém do mínimo legal e desconsideração da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.Nesse sentido também já se manifestou o Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de RE ao qual se atribuiu repercussão geral:

 

"AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (RE 597270 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26/03/2009, DJe 05/06/2009) 

 Na verdade, a orientação majoritária da doutrina (que defende o acerto da súmula nº 231, do STJ) também se apoia no princípio da legalidade, na medida em que o legislador fixou os parâmetros mínimo e máximo da pena no tipo penal incriminador, só sendo permitido ultrapassá-los quando o próprio preceito autoriza, mediante a incidência das causas de aumento ou diminuição de pena.

De outro lado, destaco que não se trata de hipótese de superação do entendimento adotado - overruling. Sobre a matéria, lecionam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira 6 :[...] é a técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído (overruled) por um outro precedente. Como esclarece LEONARDO GRECO, o próprio tribunal que firmou o precedente pode abandoná-lo em julgamento futuro, caracterizando o overruling. Assemelha-se à revogação de uma lei por outra. Essa substituição pode ser (a) expressa (express overruling), quando um tribunal resolve, expressamente, adotar uma nova orientação, abandonando a anterior; ou (b) tácita (implied overruling), quando uma orientação é adotada em confronto com posição anterior, embora sem expressa substituição desta última - trata-se de hipótese rara.

A decisão que implica overruling exige como pressuposto uma carga de motivação maior, que traga argumentos até então não suscitados e a justificação complementar da necessidade de superação do precedente. Embora possam existir outros motivos, Celso de Albuquerque Silva bem sintetiza as hipóteses mais comuns de superação do precedente: (a) quando o precedente está obsoleto e desfigurado; (b) quando é absolutamente injusto e/ou incorreto; (c) quando se revelar inexequível na prática.

Nessa perspectiva, importante ressaltar que a existência de julgamentos realizados por outros tribunais, em sentido contrário, não evidencia a ocorrência de superação do precedente, até porque a súmula 231, do STJ, vem sendo aplicada pela Corte Superior, nos casos em que se discute acerca da matéria em comento, sustentando o posicionamento adotado e atribuindo estabilidade e segurança jurídica aos julgados, de modo que não há falar em tema obsoleto e desfigurado,injusto/incorreto ou inexequível.

No particular, é imprescindível destacar que, se o sistema de precedentes jurisprudenciais é essencialmente hierarquizado , como de fato é, conclui-se que somente a própria Corte responsável pela edição da súmula está autorizada a superá-la, não sendo lícito às Cortes Regionais o fazerem.

Isso quer dizer que os juízes e tribunais submetidos ao precedente ou à jurisprudência vinculante não podem deixar de aplicá-los invocando a necessidade da respectiva superação . O máximo que podem fazer é a crítica ao precedente e à jurisprudência vinculante inclusive a título de colaboração para oportuna superação. 

Quando as cortes supremas ou as cortes encarregadas de formar jurisprudência vinculante chegarem à conclusão de que é o caso de superar entendimento consolidado, deverão fazê-lo com atenção ao art. 927, §§ 2.0 a 4.0, CPC.

Destarte, importante dizer que conforme jurisprudência colacionada acima, o Superior Tribunal de Justiça permanece aplicando a Súmula 231 e que os argumentos favoráveis às razões de ser da Súmula em comento prevalecem em detrimento aos posicionamentos contrários.

Terceira fase

Nesse ponto, em que pese ausência de impugnação recursal, entendo que deve ser corrigida ilegalidade em razão da ampla devolutividade recursal.

Na terceira fase, o magistrado majorou a pena três vezes, cumulativamente, nos seguintes termos:

    3ª FASE: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA

  Na terceira fase, não se encontram presentes quaisquer causas de diminuição da pena. Por outro lado, encontram-se presentes 02 (duas) causas de aumento no art. 157, §2º, II, §2º-A, I, do CP.

     Sob esse aspecto, levando em conta o modo concursal para a prática do delito, procedo o AUMENTO a pena no patamar mínimo 1/3 (um terço) por inexistir qualquer fundamento jurídico apto a ensejar o aumento acima deste percentual, perfazendo, assim, 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa. 

      Os delitos foram praticados com o emprego de arma de fogo, motivo pelo qual, com fundamento no art. 157, § 2º-A, I, do CP, MAJORO as penas em 2/3 (dois terços), resultando as sanções em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias e 21 (vinte e um) dias-multa. 

            CRIME CONTINUADO – ART. 71 DO CÓDIGO PENAL

            Considerando que o sentenciado cometeu 04 (quatro) crimes de roubo em desfavor das vítimas ANA JELCINARA SOUSA DA SILVA MIRASER, AYDA FLÁVIA DA SILVA CUNHA, ANDREIA CARVALHO CAMPOS e NAIARA BRASIL MARINHO tal fato passou a orbitar sob a regra prevista no art. 71 do CP (crime continuado).

        Com efeito, utilizo quaisquer das penas cominadas em desfavor do sentenciado, utilizando-se esse valor como paradigma para exasperá-la pela fração correspondente a 1/4 (um quarto) – quatro crimes. 

            POR ESSES MOTIVOS, TORNO DEFINITIVA A PENA DEFINITIVA DO SENTENCIADO REMEGRÊMENTON FRANK PORFIRIO DA SILVA em 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 84 (oitenta e quatro) dias-multa.

 Da leitura do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal, depreende-se que: “No concurso de causas de aumento ou diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Na hipótese de concurso das majorantes, como na espécie, a lei faculta ao Juiz utilizar o aumento em cascata pelas duas majorantes ou aplicar tão-somente a do emprego de arma de fogo, que é a que empresta maior fração de exasperação. Todavia, a escolha do patamar de aumento referente à cumulação de majorantes deve ser devidamente fundamentada nas peculiaridades do caso concreto, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso.  

No caso em comento, o Magistrado apenas demonstrou a presença das duas causas de aumento (concurso de agentes e emprego de arma de fogo), mas não deduziu qualquer fundamento para demonstrar que as majorantes deveriam ter sido aplicadas em cascata, evidenciando-se que o número de agentes, pelo que consta das declarações das vítimas, eram 02 (dois), não extrapolando a normalidade para a referida causa de aumento, motivo pelo qual não há como manter o cúmulo de acréscimos. 

Sobre o tema, "A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de ser possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes' (AgRg no HC 615.932/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 27/10/2020). (AgRg no HC 598.746/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021).

No entanto, "optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa" (HC n. 501.063/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/8/2020, DJe 4/9/2020).

Como se observa do excerto acima transcritos, não foram declinados motivos que desbordem do tipo penal para a aplicação cumulada das majorantes, de modo que, ausente concreta fundamentação, a evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta, deve incidir apenas o maior aumento (2/3) na dosimetria da pena.

Destarte, em razão da incidência das majorantes, fixo pena de 06 anos e 08 meses de reclusão.

Por sua vez, prossigo majorando referida pena em ¼ em razão da continuidade delitiva (quatro crimes), fixando pena de 08 anos e 04 meses de reclusão.

Considerando que a sentença recorrida consignou que o recorrente esteve preso por, pelo menos 06 meses e 16 dias, realizo a detração, conforme art. 387 § 2º, do Código de Processo Penal, restando 07 anos, 09 meses e 14 dias de pena a serem cumpridos.

Considerando a redução da pena para patamar inferior a 08 anos e a ausência de valoração negativa de circunstância judicial, fixo regime semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Observa-se que, nos termos da jurisprudência da Corte Superior de Justiça,, naqueles casos em que a sentença condenatória fixou-lhe o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve a prisão provisória ser compatibilizada ao regime imposto, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do decisum ( AgRg no HC 623957/SP , Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/4/2021).

Nesse sentido, mantenho a negativa ao direito de recorrer em liberdade, mormente subsistem os requisitos que ensejaram a decretação da prisão preventiva.

A fixação da pena de multa é realizada em duas etapas, sendo, inicialmente, estabelecida a quantidade de dias-multa, em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, levando-se em consideração o limite mínimo de 10 (dez) e máximo de 360 (trezentos e sessenta), conforme o estabelecido no art. 49 do CP. 

Nesse sentido, considerando a pena privativa de liberdade imposta, em patamar muito acima do mínimo, reduzo a pena pecuniária para 40 dias-multa.

DISPOSITIVO

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DE APELAÇÃO, apenas para reduzir a pena de ambos os recorrentes para 08 anos e 04 meses de reclusão, ensejando pena definitiva, após detração penal, de 07 anos, 09 meses e 14 dias, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 40 dias-multa, devendo ser mantida a sentença em seus demais termos.

 É como voto, acordes parcialmente ao parecer ministerial.

Adotem-se as providências necessárias para expedição de nova guia de execução provisória contendo a pena fixada neste acórdão.