APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE, DIVERSIDADE, FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA E PELA CONFISSÃO DO RÉU. CONDENAÇÃO MANTIDA. INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. CRIME DE PERIGO ABSTRADO. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 363,8 g (trezentos e sessenta e três gramas e oito decigramas) de maconha e 3,3 g (três gramas e três decigramas) de crack, fracionados e acondicionados em invólucros plásticos, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada, embrulhada e pronta para venda. Corroborando o exposto, o próprio réu confirmou em juízo, ainda que de forma parcial, a comercialização de entorpecentes, versão que foi confirmada por sua companheira Fernanda Félix da Silva. 2. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa. 3. No que se refere ao crime de tráfico de drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável [...] ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente" (AgRg no HC n. 645.726/SP). 4. Não há como aplicar o princípio da adequação social no caso sub examine, vez que o delito de tráfico de drogas não possui aceitação popular ou tolerância das autoridades públicas, de forma que a crescente disseminação de entorpecentes na sociedade não tem o condão de impedir a incidência do tipo penal, porquanto causa incontáveis prejuízos a saúde e segurança pública. Como se vê, a conduta imputada ao apelante não pode considerada irrelevante, a ponto de atrair a aplicação do princípio da adequação social ou da insignificância, sobretudo porque, repisa-se, o tráfico de entorpecentes é crime de perigo abstraído ou presumido, cuja lesividade independe de resultado naturalístico. 5. Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se foi apreendido com o acusado 363,8 g (trezentos e sessenta e três gramas e oito decigramas) de maconha e 3,3 g (três gramas e três decigramas) de crack. Nesse contexto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ. 6. Da análise do caderno processual, é possível constatar que o apelante é primário e possuidor de bons antecedentes, bem como inexistem elementos concretos que demonstrem que o acusado se dedica a atividade criminosas ou integra organização criminosa. Em sendo assim, de rigor a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante. 7. Pena em definitivo redimensionada para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 277 (duzentos e setenta e sete) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 8. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal. 9. Eventual abatimento na pena definitiva do tempo em que o réu permaneceu preso provisoriamente deverá ser realizado pelo juízo da execução, competente para tal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84. 10 Na espécie, verifica-se que foi aplicada ao apelante não reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que apenas uma circunstância judicial foi considerada desfavorável ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 11. Cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801605-85.2020.8.18.0028 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/07/2022 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801605-85.2020.8.18.0028
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Floriano / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Cristiano Avelino
DEFENSOR PÚBLICO: Eduardo Ferreira Lopes
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. FINALIDADE DE MERCANCIA CARACTERIZADA PELA QUANTIDADE, DIVERSIDADE, FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA E PELA CONFISSÃO DO RÉU. CONDENAÇÃO MANTIDA. INAPLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL. CRIME DE PERIGO ABSTRADO. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 363,8 g (trezentos e sessenta e três gramas e oito decigramas) de maconha e 3,3 g (três gramas e três decigramas) de crack, fracionados e acondicionados em invólucros plásticos, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada, embrulhada e pronta para venda. Corroborando o exposto, o próprio réu confirmou em juízo, ainda que de forma parcial, a comercialização de entorpecentes, versão que foi confirmada por sua companheira Fernanda Félix da Silva.
2. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.
3. No que se refere ao crime de tráfico de drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável [...] ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente" (AgRg no HC n. 645.726/SP).
4. Não há como aplicar o princípio da adequação social no caso sub examine, vez que o delito de tráfico de drogas não possui aceitação popular ou tolerância das autoridades públicas, de forma que a crescente disseminação de entorpecentes na sociedade não tem o condão de impedir a incidência do tipo penal, porquanto causa incontáveis prejuízos a saúde e segurança pública. Como se vê, a conduta imputada ao apelante não pode considerada irrelevante, a ponto de atrair a aplicação do princípio da adequação social ou da insignificância, sobretudo porque, repisa-se, o tráfico de entorpecentes é crime de perigo abstraído ou presumido, cuja lesividade independe de resultado naturalístico.
5. Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se foi apreendido com o acusado 363,8 g (trezentos e sessenta e três gramas e oito decigramas) de maconha e 3,3 g (três gramas e três decigramas) de crack. Nesse contexto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ.
6. Da análise do caderno processual, é possível constatar que o apelante é primário e possuidor de bons antecedentes, bem como inexistem elementos concretos que demonstrem que o acusado se dedica a atividade criminosas ou integra organização criminosa. Em sendo assim, de rigor a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.
7. Pena em definitivo redimensionada para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 277 (duzentos e setenta e sete) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
8. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal.
9. Eventual abatimento na pena definitiva do tempo em que o réu permaneceu preso provisoriamente deverá ser realizado pelo juízo da execução, competente para tal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84.
10 Na espécie, verifica-se que foi aplicada ao apelante não reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que apenas uma circunstância judicial foi considerada desfavorável ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
11. Cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.
12. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da quantidade da droga, reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 277 (duzentos e setenta e sete) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como defiro a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na limitação do final de semana e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal". 

 

 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e quatro do mês de junho ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e dois (24/06 a 01/07/2022).

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Cristiano Avelino, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Floriano, nos autos da Ação Penal n. 0000856-04.2020.8.18.0028, que CONDENOU o apelante às penas de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, em razão da prática dos delitos previstos nos artigos 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.823/06.

Nas razões recursais, a defesa pleiteia, em síntese, a absolvição do apelante pelo crime de tráfico de drogas, ante a ausência de atipicidade material da conduta, pela aplicação do princípio da adequação social ou pela insuficiência de provas para a condenação.  Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; a fixação da pena-base no mínimo legal; a isenção da pena de multa; a fixação do regime prisional aberto; a substituição da pena privativa de liberdade e a detração da pena.

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, nas quais pugnou pelo desprovimento do apelo, pontuando que deve ser mantida a condenação do recorrente pelas práticas dos crimes de tráfico de drogas e de posse ilegal de arma de fogo, em razão das provas produzidas nos autos, em especial os depoimentos prestados pelos policiais, bem como ausentes se encontram quaisquer elementos que venham a excluir a ocorrência desses crimes.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, para que seja mantida a sentença a quo em todos os seus termos.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. TESES DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006

Requer a defesa a aplicação do princípio da presunção da inocência, sob o argumento de que inexistem provas suficientes para ensejar a condenação do réu.

Da análise cautelosa dos autos, observo que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de oitiva do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido (id. num. 5919499 - págs. 8 e ss.); auto de apresentação e apreensão de “quinze pedras de crack, duas porções pequenas de maconha, uma arma de fogo tipo caseira, três munições e uma arma de choque” (id. num. 5919499 - pág. 6); laudo de constatação da natureza e quantidade da droga (id. num. 5919499 - pág. 25); laudo de exame pericial (química forense) (id. num. 591970 – págs. 1/3); laudo de exame pericial (balística forense) (id. num. 59119622 – págs. 2/4) e prova testemunhal colhida em juízo.

Destaca-se que as perícias realizadas nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como “363,8 g (trezentos e sessenta e três gramas e oito decigramas) de substância vegetal” e “3,3 g (três gramas e três decigramas) de substância petriforme de coloração amarela” apresentaram resultado positivo para tetrahidrocanabinol (THC) e cocaína, componente das drogas popularmente conhecidas como “maconha” (Cannabis sativa L.) e “crack”, causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil.

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova testemunhal, com destaque para a confissão do réu e para o testemunho dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante:

A testemunha, Daniel Almeida de Cavalcante, declarou: “Que nós fomos junto com o delegado Bruno, nós estávamos fazendo ronda no Bairro Alto da Cruz quando a gente resolveu dar uma batida na casa do Cristiano, cadeirante, por que já tinha algumas denúncias de que lá funcionava um boca de fumo, e aí quando ele deu a permissão de entrarmos na casa dele, nós entramos e durante a revista nós encontramos drogas e uma arma, daí nós conduzimos ele para a delegacia; que na busca foi encontrado crack e maconha; que a droga estava escondida no quarto dele, acho que estava escondida dentro do guarda-roupa, e também foi encontrado uma arma de fogo, era uma arma tipo uma garruncha, e três munições, uma de 38, outra de 32 e uma arma de choque; que já haviam denúncias que apontavam o
local como uma boca de fumo; que eu o conhecia de uma certa vez que teve um homicídio contra o traficante e ele estava junto, ele até levou um tiro também e só; que depois com o passar do tempo foi tendo denúncias anônimas na delegacia e chegaram essas informações para a equipe de investigação de que ele tinha essa prática de traficar esses entorpecentes; que a gente estava passando em frente à casa dele e vinha passando um rapaz já conhecido que é usuário que estava indo tipo para a casa dele, e a janela estava aberta, aí a gente foi abordar esse usuário e ele correu; que era até o Jojo da Vila Leão, então o delegado pediu permissão para entrar na casa dele, e aí a gente encontrou essa droga e essas armas.”
A testemunha, Marcelo Bueno, narrou: “Que me recordo do fato, já haviam
denunciado que eles estavam vendendo droga e a gente localizou com um pessoal lá que é usuário, aí nós vimos o pessoal falar com ele e nós pegamos ele, lá tinha arma e tinha droga; que foi localizada uma parte da droga na cadeira e a outra parte dentro do guarda-roupa; que uma parte da droga estava debaixo do assento, por que ele é cadeirante, a outra debaixo do travesseiro e a outra dentro do guarda-roupa; que foi encontrado o crack, a maconha e arma; que era uma arma caseira, tinha três munições, uma de 38 e a outra de 32 e tinha outra lá; que já tinha várias denúncias que ele praticava tráfico de drogas na delegacia; a arma que foi apreendida ela foi capaz de disparar, ela é caseira, mas ela é capaz sim; que a quantidade lá era bem elevada, considerada como tráfico.” (trecho extraído da sentença condenatória)

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso.

A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, reconheceram o apelante como o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Interrogado em juízo, o acusado VITOR EMANUEL LIMA DA SILVA confessou o proprietário das drogas apreendidas, afirmando, contudo, que comercializava apenas o “crack”.

Provada, portanto, a posse de 363,8 g (trezentos e sessenta e três gramas e oito decigramas) de maconha e 3,3 g (três gramas e três decigramas) de substância de crack pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “trazer consigo” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de crack e maconha, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício. Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado guardando, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 363,8 g (trezentos e sessenta e três gramas e oito decigramas) de maconha e 3,3 g (três gramas e três decigramas) de crack, fracionados e acondicionados em invólucros plásticos, quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo do apelante, porquanto devidamente fracionada, embrulhada e pronta para venda.

Corroborando o exposto, o próprio réu confirmou em juízo, ainda que de forma parcial, a comercialização de entorpecentes, versão que foi confirmada por sua companheira Fernanda Félix da Silva.

Assim, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.

2. PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica depende de que esta seja de tal modo irrelevante que não seja razoável a imposição da sanção. Esse princípio não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal.

Acerta do tema, a Suprema Corte[1] firmou o entendimento de que, para a configuração do delito de “bagatela”, devem estar presentes, de forma concomitante, os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva.

Contudo, no que se refere ao crime de tráfico de drogas, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "não há falar-se em incidência do princípio da insignificância na espécie, porquanto inaplicável [...] ao delito de tráfico ilícito de drogas, na medida em que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida em poder do agente" (AgRg no HC n. 645.726/SP[2]).

Evidenciada a lesividade do comportamento delituoso, porquanto se trata de crime de perigo abstraído ou presumido, resta inviável a aplicação do Princípio da Insignificância.

Igualmente, não há como aplicar o princípio da adequação social no caso sub examine, vez que o delito de tráfico de drogas não possui aceitação popular ou tolerância das autoridades públicas, de forma que a crescente disseminação de entorpecentes na sociedade não tem o condão de impedir a incidência do tipo penal, porquanto causa incontáveis prejuízos a saúde e segurança pública.

Como se vê, a conduta imputada ao apelante não pode considerada irrelevante, a ponto de atrair a aplicação do princípio da adequação social ou da insignificância, sobretudo porque, repisa-se, o tráfico de entorpecentes é crime de perigo abstraído ou presumido, cuja lesividade independe de resultado naturalístico.

Assim, em sendo o fato descrito nos autos típico e o bem jurídico tutelado relevante, impõe-se a atuação estatal no sentido de buscar a responsabilização penal do agente, razão pela qual resta descabida a aplicação do princípio da adequação social.

3. DOSIMETRIA PENAL

3.1 REVISÃO DA PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base referente ao delito de tráfico de drogas ao considerar desfavorável ao acusado as circunstâncias do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“Circunstâncias: graves, considerando a natureza, diversidade e a considerável quantidade de entorpecentes, tratando-se de 363,8g (trezentos e sessenta e três gramas e oito decigrama) de maconha e 3,3 (três gramas e três decigrama) de cocaína, esta de alto poder viciante”.

Como se vê, o juiz sentenciante valorou a natureza e a quantidade da droga no âmbito do vetor das circunstâncias do crime, procedimento que entendo equivocado, porquanto a vetorial das circunstâncias do crime se relaciona com elementos tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros.

Em razão do exposto, neutralizo, de plano, o vetor das circunstâncias do crime e passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base, associando-a às circunstâncias da natureza e da quantidade da droga.

NATUREZA DA DROGA

No que se refere à natureza da droga, tem-se por irreparável a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto o “crack” é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química.

A propósito:

“In casu, o Tribunal de origem fundamentou expressamente a majoração da pena-base, considerando a quantidade e, em especial, da nocividade da droga apreendida (19,3 gramas de crack e 47,2 gramas de maconha), nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Daí, não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador” (AgRg no AREsp 1490583/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019) 

QUANTIDADE DA DROGA

Quanto à circunstância preponderante da quantidade da droga, verifica-se foi apreendido com o acusado 363,8 g (trezentos e sessenta e três gramas e oito decigramas) de maconha e 3,3 g (três gramas e três decigramas) de crack.

Nesse contexto, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Essa conclusão baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020 - grifei)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020 - grifei)

Do exposto, considerando que quantidade da droga foi valorada negativamente de forma indevida, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

3.2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a sentença condenatória, embora tenha registrado que o acusado não ostenta antecedentes, deixou de se manifestar acerca da incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, limitando-se a consignar a “ausência de causas especiais de aumento e diminuição de pena”.

Pois bem. Da análise do caderno processual, é possível constatar que o apelante é primário e possuidor de bons antecedentes, bem como inexistem elementos concretos que demonstrem que o acusado se dedica a atividade criminosas ou integra organização criminosa.

Em sendo assim, de rigor a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que “para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[3]”.

Na espécie, uma das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) foi reputada desfavorável ao acusado (natureza da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, considerando especialmente diversidade e a alta nocividade de um dos entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2 (um meio).

3.3 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[4], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

 CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006)

 Primeira fase da dosimetria:

Diante da inexistência de uma circunstância desfavorável ao acusado, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Incide a atenuante da confissão espontânea, pelo que reduzo a pena para 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. 

Não incidem agravantes, razão pela qual torno intermediária a pena anteriormente fixada. 

Terceira fase da dosimetria:

Presente a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, reduzo a pena na fração de 1/2 (um meio), para fixá-la em 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 277 (duzentos e setenta e sete) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena anteriormente fixada.

CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006)

Não houve qualquer alteração quanto ao cálculo dosimétrico referente ao crime de posse ilegal de arma de fogo, pelo que mantenho a pena de 01 (um) ano de detenção estabelecida pela sentença condenatória.

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra do cúmulo material prevista no artigo 69, caput, do Código Penal, porquanto foram praticados, mediante mais de uma ação, dois crimes, fica o sentenciado condenado à pena definitiva de 02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 277 (duzentos e setenta e sete) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

4. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA

Pleiteia a defesa a exoneração da pena pecuniária, em razão da condição de hipossuficiência do acusado.

Sucede que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[5] e precedentes do STJ[6], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal.

Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[7], restando descabido o pleito de exclusão da condenação em multa.

5. DETRAÇÃO PENAL

O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 12.736/2012 dispõe que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Destarte, somente ocorrerá a detração penal no processo de conhecimento, para fins de progressão do regime inicial da pena privativa de liberdade. Nos casos em que a detração não se presta a modificar o regime, não haverá cômputo inferior de pena a ser realizado, sob pena de o juízo de conhecimento invadir a competência do juízo da execução, tendo em vista que o art. 66, III, "c", da Lei de Execução Penal não foi alterado pela Lei nº 12.736/2012.

A propósito, já decidiu esta Câmara Criminal:

“Em relação à detração do período em que o réu permaneceu preso em estado de flagrância, o momento oportuno para apreciação do pleito é na execução da pena, diretamente ao juízo das execuções, competente para tal nos termos do art. 66, III, "c" da Lei nº 7.210/84. 10. Recurso conhecido e improvido.[8]”

Portanto, eventual abatimento na pena definitiva do tempo em que o réu permaneceu preso provisoriamente deverá ser realizado pelo juízo da execução, competente para tal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84[9].

6. REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que foi aplicada ao apelante não reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que apenas uma circunstância judicial foi considerada desfavorável ao acusado, razão pela qual estabeleço o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

7. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Na situação em debate, torna-se cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

(...) O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
(...)
(AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020)

Em sendo assim, por entender que se revela a pena mais adequada à situação em destaque, em busca da reintegração do apelante à comunidade, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, consistentes na limitação do final de semana e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.

 

 DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar o vetor da quantidade da droga, reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e, assim, redimensionar a pena em definitivo para  02 (dois) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além de 277 (duzentos e setenta e sete) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ainda, o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena, bem como defiro a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na limitação do final de semana e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.

Expeça-se alvará de soltura, para cumprimento imediato, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

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[1] HC n. 98.152/MG, relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 5/6/2009.

[2] AgRg no HC n. 645.726/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 8/6/2021, DJe 14/6/2021) - (AgRg no HC n. 679.163/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 08/10/2021

[3] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[4] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[5] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[6] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[7]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

[8] TJPI/ AC Nº 2012.0001.000354-4; Órgão: 2ª Câmara Especializada Criminal; Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho; Julgado em: 18/12/12.

[9] Art. 66. Compete ao Juiz da execução:(...) III - decidir sobre: (...) c) detração e remição da pena

 

Teresina, 01/07/2022