APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0013234-20.2015.8.18.0140 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Teresina/ 7ª Vara Criminal APELANTE: Mário Daniel da Silva Nascimento ADVOGADA: Gisela Mendes Lopes (Defensora Pública) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. BUSCA POR TERCEIRA PESSOA SUSPEITA DE SER AUTOR DE HOMICÍDIO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE DROGA. INFORMAÇÕES SEM PRÉVIA AVERIGUAÇÃO. SUSPEITO QUE SEQUER FOI VISTO PELOS POLICIAIS NO INTERIOR DA CASA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO). 2. O ingresso dos policiais militares na residência do apelante se deu em razão da informação de que uma terceira pessoa, suspeita de ser autor de um homicídio, estaria na casa do recorrente e pelo fato da casa do acusado ser conhecida como ponto de venda de droga. Ora, não se discute que as notícias indicadas podem ensejar diligências investigativas por parte da autoridade policial, tais como a monitoração do local, a fim de se verificar a efetiva presença da pessoa foragida no local, a movimentação intensa de pessoas na residência e/ou mesmo a comercialização de entorpecentes nos seus arredores. Contudo, a simples informação do ilícito, isoladamente, não constitui justa causa para o ingresso domiciliar forçado. 3. Não havendo elementos subjetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do apelante, porquanto a busca por terceira pessoa na residência do recorrente, sem previa constatação da sua efetiva presença no local, e o fato da casa ser conhecida pelos policiais como “boca de fumo”, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, são insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, reconhece-se a ilicitude da busca realizada no interior da residência do apelante. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a prova derivada de conduta ilícita, no caso consubstanciada na apreensão de 4,36 g (quatro gramas e trinta e seis decigramas) de maconha, 70,92g (setenta gramas e noventa e dois decigramas) de cocaína, 04 (quatro) cartuchos de arma de fogo e demais objetos indicados no auto de apreensão, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a violação ao domicílio e a apreensão de drogas e munições. 4. Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do apelante pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de munições, por ausência de prova da materialidade dos delitos. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0013234-20.2015.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/07/2022 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0013234-20.2015.8.18.0140

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Teresina/ 7ª Vara Criminal

APELANTE: Mário Daniel da Silva Nascimento

ADVOGADA: Gisela Mendes Lopes (Defensora Pública)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. BUSCA POR TERCEIRA PESSOA SUSPEITA DE SER AUTOR DE HOMICÍDIO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE. LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE DROGA. INFORMAÇÕES SEM PRÉVIA AVERIGUAÇÃO. SUSPEITO QUE SEQUER FOI VISTO PELOS POLICIAIS NO INTERIOR DA CASA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO).

2. O ingresso dos policiais militares na residência do apelante se deu em razão da informação de que uma terceira pessoa, suspeita de ser autor de um homicídio, estaria na casa do recorrente e pelo fato da casa do acusado ser conhecida como ponto de venda de droga. Ora, não se discute que as notícias indicadas podem ensejar diligências investigativas por parte da autoridade policial, tais como a monitoração do local, a fim de se verificar a efetiva presença da pessoa foragida no local, a movimentação intensa de pessoas na residência e/ou mesmo a comercialização de entorpecentes nos seus arredores. Contudo, a simples informação do ilícito, isoladamente, não constitui justa causa para o ingresso domiciliar forçado.

3. Não havendo elementos subjetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do apelante, porquanto a busca por terceira pessoa na residência do recorrente, sem previa constatação da sua efetiva presença no local, e o fato da casa ser conhecida pelos policiais como “boca de fumo”, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, são insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, reconhece-se a ilicitude da busca realizada no interior da residência do apelante. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a prova derivada de conduta ilícita, no caso consubstanciada na apreensão de 4,36 g (quatro gramas e trinta e seis decigramas) de maconha, 70,92g (setenta gramas e noventa e dois decigramas) de cocaína, 04 (quatro) cartuchos de arma de fogo e demais objetos indicados no auto de apreensão, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a violação ao domicílio e a apreensão de drogas e munições.

4. Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do apelante pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de munições, por ausência de prova da materialidade dos delitos.

5. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, ABSOLVER o acusado Mário Daniel da Silva Nascimento, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP. Expeça-se alvará de soltura em favor do apelante, salvo se por outro motivo este estiver preso". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e quatro do mês de junho ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e dois (24/06 a 01/07/2022).

 

 

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público ofereceu denúncia contra o acusado Mário Daniel da Silva Nascimento, imputando-lhe a prática dos crimes de tráfico drogas (art. 33, da Lei 11.343/06), posse irregular de munição de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03) e guarda doméstica de animal silvestre (art. 26 da Lei 9.605/98). Na sentença, o magistrado declarou a extinção da punibilidade do crime guarda doméstica de animal silvestre e condenou o acusado à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial no fechado, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa, pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de munição de uso permitido.

 

O réu interpôs Apelação Criminal. Nas razões recursais, a defesa do apelante alega, em resumo, insuficiência probatória para ensejar a condenação do recorrente pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de munição de uso permitido, o que pleiteia a aplicação do princípio do in dubio pro reo e, consequentemente, a absolvição do acusado. Subsidiariamente, requer: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; c) fixação do regime menos gravoso (semiaberto), tendo em vista o quantum da pena estabelecida; d) redução ou parcelamento da pena de multa, tendo em vista a hipossuficiência econômica do acusado.

 

O representante Ministerial apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se a decisão guerreada em todos os seus termos.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

 

Da autoria e materialidade

 

A defesa sustenta a absolvição do apelante, sob o fundamento de insuficiência probatória para a condenação.

 

Pois bem. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

 

Assim, as hipóteses de exceção à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio podem ser didaticamente sintetizadas em três: quando houver autorização judicial (1), flagrante delito (2) ou consentimento do morador (3).

 

Interpretando o referido dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO¹).

 

Desta forma, é possível concluir que a existência de fundadas razões acerca da ocorrência de flagrante delito constitui pressuposto de validade insuperável para a realização de busca domiciliar forçada e sem a autorização judicial.

 

Especificamente quanto ao caso dos autos, cumpre anotar que, conquanto os crimes de tráfico de drogas e posse irregular de munições imputados ao apelante possuam natureza permanente, tal fato, por si só, não legitima a entrada forçada de policiais no domicílio, sendo necessário que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.

 

Nesse contexto, cumpre anotar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem delimitando as circunstâncias que justificam, a título de fundadas razões, a mitigação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE MATÉRIA DE PROVA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.

2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.

3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e por diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.

4. Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus.

5. A revisão das conclusões do tribunal de origem sobre os pedidos de absolvição do paciente do crime de tráfico de drogas em decorrência de dúvida acerca da autoria delitiva e de desclassificação para o crime de uso de entorpecentes demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável no âmbito de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 733.249/GO, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".

2. No caso, segundo registrado nas decisões anteriores, após denúncia de que no endereço indicado estaria ocorrendo o comércio de drogas, os agentes fizeram uma diligência e perceberam movimentação suspeita de que estaria ocorrendo crime no interior da residência, suspeitas que se conformaram - encontraram droga com o recorrente, uma pessoa bastante conhecida pelo tráfico de drogas. Assim, percebe-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes do STJ.

3. Ademais, as alegações acerca da materialidade delitiva foram amplamente debatidas no curso da instrução criminal e já protegida pelo trânsito em julgado. Assim, para desconstituir as conclusões firmadas pelas instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento de provas, procedimento incompatível com a via estreita do habeas corpus.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 163.983/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 12/5/2022.)

 

No caso, as circunstâncias em que foi realizado o ingresso no domicílio do apelante e a sequente apreensão das drogas e munições descritas pelas testemunhas de acusação, foram as seguintes (transcrição da sentença):

 

“que lembra dos fatos; que não tem nada contra o réu; que estavam em diligências à procura de um indivíduo periculoso conhecido por Lindomar Jr na região do Bairro Mafrense; que receberam informações de que este se encontrava na residência de “Xexéu”, também já conhecido da Polícia; que as informações eram verdadeiras só que ao adentrar à residência do réu, Lindomar conseguiu escapar do cerco; que na residência do réu foi encontrado droga, munições de arma de fogo, balança de precisão; que não recorda a quantidade de munições; que foram apreendidas gaiolas; que não recorda onde a balança se encontrava mas a droga estava no quarto do réu, em uma sacola; que não foi encontrado arma e a informação é que esta se encontrava com Lindomar Jr; que a casa já era conhecida pelo tráfico de drogas; que a Inteligência da PM repassou as informações, foram ao local e alguns policiais conseguiram visualizar Lindomar pular mas não conseguiram contê-lo; que em varredura na residência do réu, foi apreendido todo esse material; que não estavam de posse de mandado de busca; que a diligência tinha como alvo Lindomar, decorrente do homicídio; que Lindomar foi localizado 2 dias depois, na região da Santa Maria da Codipi, por sua pessoa; que encontrou uma sacola com droga; que no momento, o réu negou que era dele; que os pássaros estavam na residência; que após ser solto, soube do envolvimento do réu com outro elemento periculoso da área ‘estourando” caixa eletrônico.” (Policial Militar Francisco das Chagas de Oliveira)

 

“que não tem nada contra o réu; que havia comentários de uma tentativa de homicídio, cometido por Lindomar Jr; que o irmão da vítima declarou que Lindomar se encontrava na residência do acusado (“Xexéu”), na companhia deste e de outras pessoas; que na casa do réu, foi apreendido balança, drogas e munições; que não recorda o que o réu declarou quanto aos entorpecentes; que quando chegaram à residência para checar a denúncia, fugiram um ou dois indivíduos, inclusive Lindomar; que viram Lindomar saindo da casa, pulando o muro; que não foi a sua pessoa que encontrou a droga; que havia pássaros no local.” (Policial Militar Antônio Luís Fernandes Januário)

 

“que não tem nada contra o réu; que se recorda que foi apreendido entorpecentes e munições na casa do acusado; que se recorda bem dos pássaros; que não se recorda da apreensão da balança; que foram à casa do réu em diligência mas não se recorda exatamente o motivo pelo qual foram até lá; que é o motorista, então estava na direção da Viatura; que não sabe informar se havia mandado de busca e apreensão.” (Policial Militar Francisco das Chagas da Costa Silva)

 

Do exposto, verifica-se que o ingresso dos policiais militares na residência do apelante se deu em razão da informação de que uma terceira pessoa, suspeita de ser autor de um homicídio, estaria na casa do recorrente e pelo fato da casa do acusado ser conhecida como ponto de venda de droga.

 

Ora, não se discute que as notícias indicadas podem ensejar diligências investigativas por parte da autoridade policial, tais como a monitoração do local, a fim de se verificar a efetiva presença da pessoa foragida no local, a movimentação intensa de pessoas na residência e/ou mesmo a comercialização de entorpecentes nos seus arredores. Contudo, a simples informação do ilícito, isoladamente, não constitui justa causa para o ingresso domiciliar forçado.

 

Corroborando esse entendimento, confiram-se precedentes das 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E SEM CONSENTIMENTO DO MORADOR. DENÚNCIA PRÉVIA DE QUE O LOCAL SERIA "BOCA DE FUMO". IDENTIFICAÇÃO DE SUPOSTOS USUÁRIOS DE DROGA QUE FAZIAM COMIDA NO QUINTAL DA RESIDÊNCIA, COM OS QUAIS NÃO FOI ENCONTRADA NENHUMA DROGA. CONDIÇÃO DE FORAGIDO DO PACIENTE QUE SOMENTE FOI DEFINIDA APÓS A ENTRADA NA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(...)

4. Se o agente público não pode, sem o prévio consentimento do proprietário, ingressar durante o dia sem mandado judicial em espaço privado não aberto ao público, onde alguém exerce sua atividade profissional, com muito mais razão esse raciocínio permite concluir que o espaço que circunda a residência de um cidadão, é delimitado por muros e contém portão também constitui uma extensão de sua casa e está abrangido na proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI).

5. "a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019.)

6. A entrada dos policiais em terreno residencial delimitado por cerca, sem mandado judicial, sem consentimento de morador e sem fundadas razões para crer que ali ocorria crime, constitui ilegal violação de domicílio e contamina as provas recolhidas na busca e apreensão realizada no local.

7. Situação em que, após denúncia de que a residência do paciente seria utilizada como "boca de fumo", a autoridade policial se dirigiu para o local, identificando no quintal da residência diversas pessoas supostamente conhecidas como usuários de drogas que faziam comida e com as quais nenhum entorpecente foi encontrado, tanto que não chegaram a ser detidas, após o que entraram na residência e se depararam com o paciente e outro indivíduo foragido da justiça e, realizando buscas pelo terreno cercado, encontraram 455g de maconha enrolados em uma camiseta vermelha em cima de uma mangueira.

8. A mera identificação de supostos usuários de droga que faziam comida no local e com os quais não foi encontrada nenhuma droga não constitui fundada razão para justificar a realização de busca na residência e no quintal delimitado por cerca, sem mandado judicial e sem consentimento do morador.

(...)

10. Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial no domicílio do paciente sem prévia autorização judicial, a prova colhida na ocasião deve ser considerada ilícita.

11. Já tendo havido condenação do paciente, ancorada unicamente nas provas colhidas por ocasião de busca domiciliar ilegal, deve a sentença ser anulada, absolvendo-se o paciente, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

12. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 683.522/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.)

 

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).

(...)

7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

12. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial.

13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento. 14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.

(REsp n. 1.574.681/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe de 30/5/2017.)

 

Assim, não havendo elementos subjetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do apelante, porquanto a busca por terceira pessoa na residência do recorrente, sem previa constatação da sua efetiva presença no local, e o fato da casa ser conhecida pelos policiais como “boca de fumo”, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, são insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência, sem mandado judicial, reconhece-se a ilicitude da busca realizada no interior da residência do apelante.

 

Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a prova derivada de conduta ilícita no caso, consubstanciada na apreensão de 4,36 g (quatro gramas e trinta e seis decigramas) de maconha, 70,92g (setenta gramas e noventa e dois decigramas) de cocaína, 04 (quatro) cartuchos de arma de fogo e demais objetos indicados no auto de apreensão, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a violação ao domicílio e a apreensão de drogas e munições.

 

Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do apelante pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de munições, por ausência de prova da materialidade dos delitos.

 

DISPOSITIVO:

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso para DAR-LHE PROVIMENTO, para declarar a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, ABSOLVER o acusado Mário Daniel da Silva Nascimento, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

Expeça-se alvará de soltura em favor do apelante, salvo se por outro motivo este estiver preso.

 

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Presidente/ Relator

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1 RE 603.616/TO, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 10/5/2016

 

Teresina, 01/07/2022