APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. OBSERVÂNCIA DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. Em regra, o candidato classificado tem mera expectativa de nomeação quando as vagas já estiverem ocupadas pelos aprovados ou para os cargos que surgirem durante o prazo de validade do certame. Excepcionalmente, referida expectativa se convola em direito líquido e certo, porém, desde que se comprove que, dentro do prazo de validade do certame, a Administração, precariamente, mantém ou contrata terceiros para o preenchimento de vagas existentes ou viola a ordem de classificação do concurso. 2. O concurso para provimento de cargo efetivo realizado pela impetrante, fora devidamente homologado, havendo para tanto a previsão orçamentária, devendo o ente público prover todas as vagas oferecidas no certame. 3. Demonstrada a preterição com a violação da ordem de classificação, resta, categoricamente comprovada a necessidade da Administração e o direito subjetivo da impetrante à nomeação. 4. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000472-33.2016.8.18.0076 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 02/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000472-33.2016.8.18.0076

APELANTE: MUNICIPIO DE UNIAO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE UNIAO

 

APELADO: SILVANA DOS SANTOS NASCIMENTO

Advogado(s) do reclamado: FELIPE MONTEIRO E SILVA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS.    OBSERVÂNCIA DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. PRETERIÇÃO.  DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA.

1. Em regra, o candidato classificado tem mera expectativa de nomeação quando as vagas já estiverem ocupadas pelos aprovados ou para os cargos que surgirem durante o prazo de validade do certame. Excepcionalmente, referida expectativa se convola em direito líquido e certo, porém, desde que se comprove que, dentro do prazo de validade do certame, a Administração, precariamente, mantém ou contrata terceiros para o preenchimento de vagas existentes ou viola a ordem de classificação do concurso.

2. O concurso para provimento de cargo efetivo realizado pela impetrante, fora devidamente homologado, havendo para tanto a previsão orçamentária, devendo o ente público prover todas as vagas oferecidas no certame.

3. Demonstrada a preterição com a violação da ordem de classificação, resta, categoricamente comprovada a necessidade da Administração e o direito subjetivo da impetrante à nomeação.

4. Recurso conhecido e improvido.  Sentença mantida.

 

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível, proposta por MUNICIPIO DE UNIAO contra sentença exarada nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ajuizada por SILVANA DOS SANTOS NASCIMENTO, ora apelada, contra o apelante.

Sustenta a parte autora, em síntese, que prestou concurso concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Agente Comunitário de Saúde do Município de União, Edital nº 001/2015, com lotação na micro área Vila Nova Conquista I – Loteamento PIE. Asseverou que o concurso previu uma vaga para o cargo e a localidade pretendida, tendo obtido a segunda colocação. Aduziu que a candidata aprovada em primeiro lugar, Jessica Santiago da Silva, fora convocada para apresentar sua documentação, sendo constatado que a mesma não preencheu um dos requisitos do edital, consistente em residir em área contígua à que prestou concurso, não podendo ser nomeada.

Ao final, pediu pela concessão de tutela antecipada para que seja determinada a convocação da impetrante a fim de apresentar sua documentação, sendo, após, nomeada no cargo ao qual logrou aprovação.

Em petição, afirmou a impetrante que na data de 30/06/2015, o Município impetrado convocou a candidata Ernandina Ramos do Nascimento, que obteve a quarta colocação, ferindo, pois, a ordem de classificação do certame.

Liminar indeferida.

Contestando, o Município requerido aduziu, em preliminar, a inépcia da inicial e ausência de interesse processual. No mérito, afirmou a ausência de direito subjetivo à nomeação, ante a inexistência de cargo vago; a violação ao princípio da separação dos poderes; violação à lei orçamentária e a impossibilidade de concessão de tutela de urgência. Pediu, enfim, pela improcedência da ação.

Por sentença, o magistrado de primeiro grau JULGOU PROCEDENTE a pretensão autoral, e determinou a convocação da autora para entrega dos documentos necessários e consequente nomeação para o cargo de Agente Comunitária de Saúde – localidade Vila Nova Conquista – loteamento PIE. Quanto ao pedido de antecipação de tutela, deferiu-o, pois verificou estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 300 do CPC. Condenou a requerida ao pagamento dos honorários de sucumbência que fixou no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em sede de Apelação, o Município reiterou a preliminar suscitada bem como os fundamentos de mérito, requerendo o provimento do recurso para reformar a sentença.

Apesar de devidamente intimada, a parte autora não apresentou contrarrazões.

Instado, o Ministério Público do Piauí opinou pelo improvimento do reurso.

É o relatório.

 

VOTO

 

Arguiu o recorrente, em preliminar, a inépcia da inicial e a ausência de interesse processual.

Analisando os autos, vê-se que a petição inicial preencheu todos os requisitos legais, bem como anexou os documentos necessários para a fim de comprovar os argumentos ali insertos, motivo pelo qual rejeito esta preliminar.

Quanto à alegativa de ausência de interesse processual, esta também não prospera, na medida em que o objetivo de nomeação da impetrante e a violação à ordem do certame justificam o seu interesse na propositura desta ação.

Desse modo, rejeito as preliminares suscitadas.

 

O cerne desta lide consiste no pedido de convocação e consequente nomeação da impetrante para o cargo ao qual prestou concurso e obteve aprovação fora das vagas oferecidas, sob a alegativa de preterição no seu direito, uma vez que o ente público impetrado desobedeceu a ordem de classificação do certame.

 

Cabe, de início, frisar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais e Estaduais, vem admitindo, o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital. Tal tese, fundamenta-se, principalmente, no fato de que as disposições do edital é ato administrativo vinculado emanado do poder público, que determina a realização de concurso público para o preenchimento de cargos e empregos públicos, conforme previsto na Carta Magna, e que ao estipular as vagas existentes, torna-se uma obrigação o seu preenchimento, desde que ocorra dentro do período de validade do certame. Segundo este mesmo entendimento jurisprudencial, a não nomeação do candidato aprovado impõe à Administração Pública o dever de motivar, sendo esta motivação passível de controle pelo Poder Judiciário (STF, RE 227480 / RJ - RIO DE JANEIRO; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA; Julgamento: 16/09/2008; Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009; STJ, AgRg no RMS 33.716/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/12/2013).

 

Dessarte, resta apreciar se a autora, classificada fora do número de vagas previstas no Edital, possui o direito subjetivo ou mera expectativa de nomeação.

 

Em regra, o candidato classificado tem mera expectativa de nomeação quando as vagas já estiverem ocupadas pelos aprovados ou para os cargos que surgirem durante o prazo de validade do certame.

 

Excepcionalmente, referida expectativa se convola em direito líquido e certo, porém, desde que se comprove que, repito, dentro do prazo de validade do certame, a Administração, precariamente, mantém ou contrata terceiros para o preenchimento de vagas existentes ou viola a ordem de classificação do concurso.

 

No caso em concreto, tem-se que o concurso previu apenas uma vaga (id 5162500, p. 5), tendo a impetrante obtido a segunda colocação (id. 5162500, p. 32). Contudo, a primeira colocada, apesar de convocada (id 5162500, p. 34), não atendeu aos requisitos editalícios, devendo ser realizada a convocação da candidata aprovada na segunda colocação. Ocorre que a Administração, ferindo a ordem de classificação, convocou a candidata que obteve a quarta colocação (id. 5162501, p. 5), comprovando-se, pois, a violação ao direito subjetivo da impetrante, haja vista sua preterição.

 

Para corroborar esse entendimento, trago à colação julgado do e. STJ, vejamos, verbis:

 

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 339/STF. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DE JURISDIÇÃO. TEMA 895/STF. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA . TEMA 660/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICA O TEMA 784/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As decisões judiciais devem ser fundamentadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo análise pormenorizada de cada prova ou alegação das partes, nem que sejam corretos os seus fundamentos (Tema 339/STF).

2. A alegada violação ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, por implicar ofensa indireta à Constituição ou análise de matéria fática, tem natureza infraconstitucional e não possui repercussão geral (Tema 895/STF).

3. A suposta afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, bem como ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos limites da coisa julgada, se dependente da análise de normas infraconstitucionais, configura ofensa reflexa ao texto constitucional, não tendo repercussão geral (Tema 660/STF).

4. No julgamento do RE n. 837.311 RG/PI, sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público existe quando: 1) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; ou 5. quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (Tema 784/STF).

6. Na espécie, o acórdão proferido por este Sodalício está em consonância com a jurisprudência firmada pelo Pretório Excelso, razão pela qual a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário deve ser mantida.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS n. 60.963/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 16/11/2020, DJe de 19/11/2020.)”

 

 

Asseverou ainda o Estado do Piauí, a ausência de direito subjetivo à nomeação em decorrência da inexistência de cargo vago. Ora, a previsão de uma vaga no edital do certame, bem como o não preenchimento dos requisitos editalícios pela primeira colocada e a violação da ordem de classificação, faz presumir a existência de vaga, e gera o direito subjetivo de nomeação para a segunda colocada, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça.

 

Arguiu, ainda, o Município de União a ausência de direito subjetivo à nomeação de candidato, haja vista o limite prudencial de gastos com pessoal. Ora, impende frisar que o concurso para provimento de cargo efetivo, realizado pela impetrante, fora devidamente homologado, havendo a previsão orçamentária para tanto.

Registrou o ente público a impossibilidade de concessão de tutela antecipada, ante as vedações legais expressas, uma vez que somente é possível a outorga de vencimentos após o trânsito em julgado da decisão.

 

Entretanto, o caso dos autos não abarca as hipóteses vedadas, uma vez que houve previsão de vaga no concurso público tendo a Administração, com isso, demonstrado que possui orçamento para o pagamento dos benefícios advindos com a nomeação, haja vista inexistir prestação de serviço gratuita. A imposição de pagamento à Fazenda Pública é apenas consequência indireta da concessão da antecipação da tutela, não havendo ofensa aos artigos 1º ou 2º-B da Lei nº 9.494/97, pois não há determinação de pagamentos pretéritos, mas apenas o pagamento pelo efetivo serviço prestado em decorrência da nomeação.

 

 

Nesse sentido é o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

 

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CERTAME PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. SÚMULA 211/STJ. CONCESSÃO DE LIMINAR. NOMEAÇÃO EM CONCURSO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO.

1. Alegações genéricas de ofensa ao artigo 535 do CPC impõem a aplicação da Súmula 284/STF.

2. A ausência de prequestionamento da tese acerca do litisconsórcio passivo necessário atrai a incidência da Súmula 211/STJ.

3. O acórdão recorrido foi proferido em consonância com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual deve ser reconhecido o direito subjetivo a nomeação aos candidatos aprovados fora das vagas em concurso público se, no prazo de validade do certame, suceder contratação precária para o preenchimento de vagas existentes do órgão, em nítida preterição dos aprovados, o que impõe a aplicação da Súmula 83/STJ.

4. "A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 373.865/PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 21/10/2014)”

 

Ademais, tal como decidido pelo c. STF, nos autos do Agravo Regimental na Reclamação nº 5.983-9-PI, Rel. Min. Cézar Peluso, tratando o bem jurídico tutelado de direito à nomeação de candidato aprovado no certame público, em decorrência de preterição na ordem de classificação, o pagamento de vencimentos, com a inclusão do impetrante em folha de pagamento, é apenas efeito secundário da decisão.

 

Quanto à alegativa do Estado do Piauí de violação à Constituição Federal por não caber ao Judiciário a criação de cargo público, argumente-se que, conforme a jurisprudência supra, já se assentou entendimento de que “o exame da legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da Separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem o mérito administrativo”. Além do mais, não se quer, aqui, criar cargos na Administração, apenas valer-se da necessidade de pessoal já demonstrada com a homologação do concurso e preterição da ordem de classificação.

 

Portanto, devido às razões acima apresentadas, tem-se que a parte impetrante detém, sim, direito líquido e certo à nomeação pretendida.

 

Diante do exposto, em harmonia com o parecer do Ministério Público do Piauí, VOTO pelo IMPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Majoro os honorários advocatícios fixados para três mil reais.

 

É o voto.

 

Teresina, 26/07/2022