PENAL E PROCESSO PENAL - PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO - NULIDADE DA SENTENÇA - NECESSIDADE - REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA - SENTENÇA QUE SUBSTITUI A ANTERIOR - PENA MAIOR - NULIDADE RECONHECIDA. 1- Anula-se a nova sentença quando evidenciada a reformatio in pejus indireta. 2- Revogada a prisão preventiva diante do excesso de prazo provocado pela necessidade de anular, por duas vezes, sentença proferida com flagrante nulidade. 3- Fixação de cautelares diversas da prisão. 4- Recurso parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0750104-11.2022.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0750104-11.2022.8.18.0000

APELANTE: JESSE BARBOSA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

PENAL E PROCESSO PENAL - PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO - NULIDADE DA SENTENÇA - NECESSIDADE - REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA - SENTENÇA QUE SUBSTITUI A ANTERIOR - PENA MAIOR - NULIDADE RECONHECIDA.

1- Anula-se a nova sentença quando evidenciada a reformatio in pejus indireta.

2- Revogada a prisão preventiva diante do excesso de prazo provocado pela necessidade de anular, por duas vezes, sentença proferida com flagrante nulidade.

3- Fixação de cautelares diversas da prisão.

4- Recurso parcialmente provido.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JESSÉ BARBOSA DA SILVA, contra a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva nos autos da ação penal que o condenou pela prática do crime do art. 213 (estupro consumado – 2x) e art. 213, c/c art. 14, inciso II (tentativa de estupro – 2x), do Código Penal, c/c art. 5°, I e art. 7° III da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) e art. 12 (duas vezes) da Lei 10.826/03 (posse ilegal de munição de uso permitido), que pela soma das penas em razão do concurso material de crimes, teve pena fixada de 55 anos, 06 meses e 18 dias de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Inicialmente, o recorrente havia sido denunciado pelos crimes de lesão corporal qualificada, estupro, estupro de vulnerável e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. 

Encerrada a instrução, o Douto Representante do Ministério Público requereu o aditamento da denúncia, para que o recorrente fosse julgado pelas práticas das condutas tipificadas no artigo 213 (duas vezes), 213,c/c artigo 14, inciso II, todos do Código Penal Pátrio, tendo como vítima Estefane Castro da Silva, mais 02 (duas) vezes por posse irregular de arma de fogo de uso permitido (artigo 12 da Lei 10.826/03) e posse ilegal de munição (artigo 12 da Lei 10.826/03). O aditamento foi recebido em decisão de 27 de novembro de 2017.

Contudo, apesar do recebimento do aditamento, a magistrada julgou procedente a ação  e condenou o apelante como incurso nas penas do artigo 217-A c\c art. 71, artigo 129 § 9º por três vezes c\c art. 61 e 226, II todos do Código Penal e artigo 12 da Lei nº 10826\2003 por duas vezes, na modalidade da Lei nº 11.320\2006, ou seja, desconsiderou o aditamento de condenou o recorrente por fatos que não mais compunham a pretensão.

Irresignado, o recorrente apelou através da Defensoria Pública e por ocasião do julgamento da apelação 0003006-51.2017.8.18.0031 a sentença recorrida foi anulada para que uma nova fosse proferida considerando a o aditamento da denúncia.

Intimada do acórdão, a magistrada de primeiro grau proferiu nova sentença na qual julgou procedente a denúncia para condenar o réu pelos crimes previstos nos artigos 213 (DUAS VEZES) e art. 213 c/c art. 14, II ambos do Código Penal, c/c art. 5°, I e art. 7° III da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) e art. 12 (DUAS VEZES) da Lei 10.826/03, fixando 55 (cinquenta e cinco) anos, 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão.

Ou seja,  o recorrente havia sido sentenciado a uma pena total de 31 anos, 02 meses e 01 dia de reclusão pela prática dos delitos descritos nos artigos 217-A; 129, §9º (três vezes); todos do Código Penal e artigo 12, da Lei nº 10826/03 (por duas vezes), em regime inicial fechado. Contudo, após apelo defensivo, o Tribunal de Justiça determinou a nulidade absoluta da sentença e determinou a remessa dos autos ao Juízo de 01ª Grau para que nova sentença fosse proferida. Em 18.05.2021, foi proferida nova sentença condenatória e desta vez, o recorrente foi sentenciado a uma pena total de 55 (cinquenta e cinco) anos, 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão pela prática dos delitos descritos nos artigo 213 (duas vezes de forma consumada e uma de forma tentada) e artigo 12, da Lei nº 10826/03 (por duas vezes), em regime inicial fechado. 

Irresignado o recorrente apresentou recurso de apelação e em suas razões requereu:

a) “Preliminarmente, ANULAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA, MAIS UMA VEZ, EM FACE DA QUEBRA DO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE (IMPARCIALIDADE OBJETIVA) E VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL e, consequentemente, seja declarado o impedimento da magistrada a quo proferir nova decisão no presente processo” (sic); b)“No mérito, REFORMAR A DECISÃO SINGULAR para absolver o recorrente da prática do delito previsto no artigo 213 do Código Penal nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal” (sic); c)“Em caso de não acolhimento das teses defensivas acima expostas, que determinem a REVISÃO DA PENA APLICADA, em observância ao princípio da REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA, conforme argumentação defensiva apresentada”; d)“Por fim, acolhida a preliminar de nulidade da sentença condenatória, impõe-se a concessão da liberdade provisória ao recorrente nos termos do artigo 321 do Código de Processo Penal pelo evidente excesso de prazo na formação de sua culpa por situação que não pode ser creditada a Defesa, mas única e exclusivamente ao Poder Judiciário”.

O Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pela manutenção da sentença recorrida.

O Ministério Público Superior apresentou parecer opinando que deve ser reformada a sentença para que o réu, com a exclusão do cúmulo material, deva ser condenado pela ocorrência de um único crime, no caso, o de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/2003), no entanto, sua pena-base não pode ser fixada no mínimo legal, tendo em vista a pluralidade e quantidade de artefatos encontrados na sua posse a indicar a prática de conduta de elevada periculosidade a justificar aumento de pena, com a consequente valoração judicial negativa das circunstancias do crime ou da culpabilidade, e adotando-se a mesma fração de 1/6 para o quantum do aumento desta circunstancias judicial negativa, mas mantendo-se os demais termos da sentença condenatória em relação à caracterização dos crimes de estupro consumado e tentado, bem como o reconhecimento do concurso material havido entre os três crimes (estupro consumado + tentado + o de posse ilegal de arma de fogo), 

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

PRELIMINAR: Nulidade por violação ao princípio da imparcialidade.

O apelante aduz que foi demonstrada a parcialidade da magistrada de primeiro grau quando, em razão de anulação da sentença proferida, publicou nova sentença na qual a imputação atribuída ao apelante foi menos grave, ao passo que a pena imposta praticamente dobrou.

Inicialmente, reitero alguns elementos já relatados:

i- o recorrente havia sido sentenciado a uma pena total de 31 anos, 02 meses e 01 dia de reclusão pela prática dos delitos descritos nos artigos 217-A; 129, §9º (três vezes); todos do Código Penal e artigo 12, da Lei nº 10826/03 (por duas vezes), em regime inicial fechado.

ii- referida sentença foi anulada por este Tribunal no julgamento da Apelação Criminal -0003006-51.2017.8.18.0031, conforme a seguinte ementa:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADA. NULIDADE ABSOLUTA RECONHECIDA DE OFÍCIO. SENTENÇA EXTRA PETITA EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO COM BASE EM DENÚNCIA SUPERADA PELO ADITAMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. SENTENÇA CASSADA. 1- O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal reconhecida na sentença 2- A magistrada de primeiro grau ignorou que foi recebido aditamento da denúncia que mudaram os fatos atribuídos ao recorrente diante da incompetência para conhecer dos fatos anteriormente descritos. Nulidade evidenciada. 3- Nulidade da sentença pra que uma nova seja proferida nos termos da denúncia.

iii- Após a publicação do acórdão, a magistrada publicou nova sentença, dessa vez correlata aos fatos narrados na denúncia válida, contudo, condenou o recorrente a uma pena total de 55 (cinquenta e cinco) anos, 06 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão pela prática dos delitos descritos nos artigo 213 (duas vezes de forma consumada e uma de forma tentada) e artigo 12, da Lei nº 10826/03 (por duas vezes), em regime inicial fechado, negando o direito de recorrer em liberdade.

Todavia, em que pese os argumentos recursais, a prolatação de sentença em que a pena do recorrente é, praticamente dobrada, após anulação de sentença anterior não indica, por si só, a parcialidade da magistrada. Contudo, em que pese não existirem elementos que permitam anular a sentença em razão da alegada parcialidade, é cristalino que a sentença recorrida deve ser anulada em razão da violação do princípio que impede a reformatio in pejus indireta.

A reformatio in pejus indireta in casu é veemente no artigo 617 do Código de Processo Penal: 

"Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos artigos 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença." 

O processo foi anulado, havendo o trânsito em julgado da primeira sentença condenatória para o Ministério Público no capítulo referente à fixação da pena-base, contra a qual não se insurgiu o Parquet. A nova decisão não pode condenar os apelantes a reprimenda mais grave, na primeira fase da dosimetria, sob pena de se implicar em reformatio in pejus indireta. 

Nesse sentido já decidiram os Tribunais Superiores: 

"Reformatio in pejus indireta. 'Anulada, em habeas corpus, por falta de fundamentação, a primitiva aplicação da pena, não é mais possível fixá-la em quantum mais elevado, ainda que motivadamente'." [STF - HC 69.307 - Rel. Sepúlveda Pertence - DJU 18.12.92, p. 24.376]. 

"Reformatio in pejus indireta. 'Nova sentença que substitui a anulada, partindo da pena definitiva maior que a pena base anterior, constitui agravamento vedado, embora, no total, o apenamento seja inferior. Recurso provido'." [STJ - RHC 268 - Rel. Pedro Acioli - DJU 07.02.94, p. 1.201]. 

A nulidade pretendida viola dispositivos legais e constitucionais devendo ser declarada. 

Assim, em que pese não demonstrada a parcialidade da magistrada, ficou comprovado que, pela segunda vez no mesmo processo, proferiu sentença nitidamente nula e em desconformidade com a Constituição Federal e a legislação processual penal, especialmente no que tange os princípios e pressupostos aplicáveis à sentença penal condenatória.

Dessa forma, a magistrada deve proferir nova sentença na qual: a) deve se pautar nos fatos narrados na denúncia conforme o aditamento devidamente reconhecido em decisão judicial; b) deve ter como limite intransponível para a pena a ser cominada o quantum definido na primeira sentença prolatada, qual seja, 31 anos, 02 meses e 01 dia de reclusão.

Considerando que a instrução processual se encerrou em 2018, mas que, por duas vezes a magistrada proferiu sentenças eivadas de nulidade, verifico que a constrição cautelar do recorrente configura constrangimento ilegal em razão do excesso de prazo.

Ao que parece, o apelante se encontra preso desde 2017 sem que tenha ocorrido trânsito em julgado de sentença condenatória por razões inerentes ao próprio Judiciário.

Contudo, devem ser fixadas medidas cautelares diversas da prisão considerando a gravidade das imputações e a necessidade de garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal.

Destarte, revogo a prisão do recorrente, devendo ser expedido alvará de soltura para que seja colocado em imediata liberdade, salvo esteja preso por outro motivo.

Ato contínuo determino que o recorrente:

1. forneça comprovante de endereço atualizado, ficando proibido de alterar o endereço ou se ausentar da Comarca sem prévia autorização legal;

2. Compareça mensalmente em juízo para comprovar suas atividades;

3. fique proibido de manter contato, por qualquer meio, com as vítimas ou seus familiares;

4. se recolha em seu domicílio nos períodos noturnos e nos finais de semana e feriados, compreendendo o período noturno como o compreendido entre 20 horas e 05 da manhã.

            Saliente-se que o descumprimento das determinações acima podem ensejar na decretação de nova  prisão preventiva pela magistrada de primeiro grau.

 

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do presente recurso para conhecer de ofício nulidade e DAR PROVIMENTO PARCIAL, RECONHECENDO a ocorrência da reformatio in pejus indireta, devendo a magistrada proferir nova sentença na qual deve ser abster de fixar pena superior ao total cominado na primeira sentença prolatada.

Em decorrência, VOTO pelo reconhecimento do excesso de prazo e  revogação da prisão do recorrente, devendo ser expedido alvará de soltura para que seja colocado em imediata liberdade, salvo esteja preso por outro motivo, mediante cumprimento das medidas cautelares elencadas acima.

É como voto.