APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA READEQUEADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1.Tanto a materialidade como a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas encontram-se plenamente configuradas nos autos. 2. O apelante alegar ser, em verdade, usuário de drogas, negando a autoria delitiva do crime de tráfico, tal argumento não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que o laudo, às fls. 143/144, id. 5102404, demonstra a forma que a mesma encontrava-se embalada, em pequenos invólucros separados, prova inconteste do indicativo da traficância. 3. Não merece guarida a tese encampada pela Defesa de que o apelante é apenas usuário de drogas, isto porque, não se deve descurar que é possível plenamente a figura do usuário e traficante, razão pela qual impossível subsistir tal argumento. 4. Merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos. 5. Conforme precedentes dos Tribunais Superiores, impossível o reconhecimento da agravante genérica da calamidade pública sem a devida comprovação de que o réu se aproveitou de tal situação para cometimento do delito em discussão. 6. Pena readequada. 7. Recurso conhecido e provido parcialmente. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, dissentindo do parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO apenas para modificar a pena final do apelante para o delito de tráfico de drogas para 12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 1.218 (um mil, duzentos e dezoito) dias-multa, sendo cada dia-multa 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se incólume todos os demais termos da sentença de primeiro grau. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759390-47.2021.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/07/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0759390-47.2021.8.18.0000

APELANTE: MANOEL DA GUIA RIBEIRO DE SOUSA

 

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. E/OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CONFIGURADAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA READEQUEADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1.Tanto a materialidade como a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas encontram-se plenamente configuradas nos autos.

2. O apelante alegar ser, em verdade, usuário de drogas, negando a autoria delitiva do crime de tráfico, tal argumento não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que o laudo, às fls. 143/144, id. 5102404, demonstra a forma que a mesma encontrava-se embalada, em pequenos invólucros separados, prova inconteste do indicativo da traficância.

3. Não merece guarida a tese encampada pela Defesa de que o apelante é apenas usuário de drogas, isto porque, não se deve descurar que é possível plenamente a figura do usuário e traficante, razão pela qual impossível subsistir tal argumento.

4. Merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos.

5. Conforme precedentes dos Tribunais Superiores, impossível o reconhecimento da agravante genérica da calamidade pública sem a devida comprovação de que o réu se aproveitou de tal situação para cometimento do delito em discussão.

6. Pena readequada.

7. Recurso conhecido e provido parcialmente. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, dissentindo do parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO apenas para modificar a pena final do apelante para o delito de tráfico de drogas para 12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 1.218 (um mil, duzentos e dezoito) dias-multa, sendo cada dia-multa 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se incólume todos os demais termos da sentença de primeiro grau.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de apelação criminal, de fls. 397, id. 5102404, e razões, fls. 431/447, id. 5102404 interposta por Manoel da Guia Ribeiro de Sousa, por meio da Defensoria Pública do Estado do Piauí, tendo como apelado o Ministério Público do Estado do Piauí, inconformado com a sentença, de fls. 343/365, id. 5102404 que o condenou a uma pena definitiva de 14 (catorze) anos, 02 (dois meses) e 17 dias de reclusão, em regime de cumprimento inicial de pena fechado, e, 1.421 (um mil, quatrocentos e vinte e um) dias-multa, cada um equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso e 04 (quatro) meses e 20(vinte) dias de detenção e 15 (quinze) dias-multa, pelos crimes do art. 33, caput da Lei nº 11.343/06  e 307 do CP (tráfico ilícito de drogas e falsa identidade)

Narra a denúncia, conforme incluso inquérito policial,

 

no dia 13.07.2020, por volta das 12hrs, alguns policiais realizavam rondas nas imediações da Praça da Bandeira quando um popular chamou atenção destes e apontou para outro indivíduo que estaria praticando ilícitos.

Diante da informação prestada pelo popular, os policiais foram abordar o referido indivíduo, ocasião em que este logo tentou fugir do local, mas foi detido em seguida. Ele se identificou como JOÃO RIBEIRO DE SOUSA vulgo “Michele” e em seu poder foi encontrado uma lata plástica de tempero contendo 62 pedras supostamente de Crack. “Michele” já era conhecido pela polícia, visto suas passagens anteriores pela delegacia por tráfico de drogas.

Em razão dos fatos, JOÃO RIBEIRO DE SOUSA foi autuado em flagrante pelo crime de tráfico de drogas.

Após ter sido levado para a Central de Flagrantes, “Michele” foi revistado novamente e foram apreendidas mais 6 pedras supostamente Crack, totalizando 68 pedras. Outrossim, ainda restavam dúvidas sobre a identidade de “Michele” e depois de muita insistência, este declinou um novo nome: RAIMUNDO NONATO RIBEIRO DE SOUSA.

Ocorre que, posteriormente ao flagrante, um senhor de nome RAIMUNDO NONATO RIBEIRO DE SOUSA procurou a delegacia e em depoimento, ele esclareceu que tomou conhecimento de que seu irmão MANOEL DA GUIA RIBEIRO DE SOUSA havia sido preso por tráfico de drogas e na ocasião, identificou-se como o nome daquele (RAIMUNDO NONATO RIBEIRO DE SOUSA), gerando um procedimento criminal em seu desfavor, mas que na verdade referia-se a seu irmão Manoel. Disse também, que não convive com Manoel a cerca de 30 anos e sabe que ele é morador de rua, podendo ser encontrado na região da Praça da Bandeira. Por fim, apresentou o documento de Manoel e solicitou a correção do procedimento judicial, com a retirada de seu nome e a inclusão da identificação real de seu irmão.

Portanto, restou esclarecido que o nacional preso no citado flagrante tratava-se de MANOEL DA GUIA RIBEIRO DE SOUSA e não RAIMUNDO NONATO RIBEIRO DE SOUSA

 

Com base em tais fatos, o Parquet ofereceu denúncia contra o acusado como incurso nas iras dos art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343 de 2006 e art. 307, CPB pugnando por sua condenação.

Constam nos autos, auto de prisão em flagrante, fls. 09/47, id. 5102404,

inquérito policial, fls. 09/89, id. 5102404, auto de apresentação e apreensão, fls. 21, id. 5102404, Laudo de Exame Pericial Preliminar em Substância Entorpecente, fls. 25, id. 5102404.

A denúncia foi devidamente recebida em 10/12/2020, conforme se vê em fls. 191/192, id. 5102404.

A instrução processual ocorreu dentro da normalidade, sem nulidades.

Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substância, fls. 143/144, id. 5102404, atestando ter sido apreendido 13,1g (treze gramas e um decigramas), massa líquida de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 68 (sessenta e oito) invólucros plásticos, com resultado positivo para cocaína, substância de uso proscrito no Brasil.

Sobreveio então a sentença condenatória, ora impugnada por este.

Em síntese, requer o apelante a reforma da sentença condenatória, devendo o mesmo ser absolvido do delito de tráfico de drogas por insuficiência probatória ou alternativamente seja a imputação desclassificada para o crime de uso do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Alternativamente, requereu a revisão da dosimetria da pena, especialmente, no que tange a fixação da pena-base, que entende deva ficar no mínimo legal, portanto, ilegal a exasperação com base na quantidade de droga que seria pequena, além do que, sustenta a existência de bis in idem ao desfavorecer o réu por reincidência tanto na 1ª. como na 2ª. fase.

Ainda em sede de dosimetria, requer o decote da agravante genérica da calamidade pública e, na 3ª. fase, da causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06, em face da condição social do réu, que é morador de rua.

Requer ainda a absolvição do delito de falsa identidade, visto que, por se tratar de homossexual, o nome fornecido perante a autoridade inquisitiva fora seu nome social.

Por fim, pugnou pelo conhecimento e provimento do presente recurso interposto para que seja reformada a sentença de primeiro grau, e em consequência absolvido o apelante por insuficiência probatória, ou desclassificada sua conduta de tráfico de drogas para o crime de ou ainda alternativamente, que seja revista sua pena, com base nos argumentos acima expendidos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público, às fls. 459/501, id. 5102404 nas quais, rebate as teses da defesa, pugnando pela manutenção dos termos do decisum impugnado.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer, de fls. 677/692, id. 6013330, opinando pelo conhecimento e PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO para a reforma da sentença e exclusão da agravante da reincidência, mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença, pois em assim acontecendo, Vossas Excelências farão, como sempre, a sábia e necessária JUSTIÇA.               

É o relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

DOS PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ORAL INCISIVA.

 

Em síntese, requer o apelante a reforma da sentença condenatória, devendo o mesmo ser absolvido do delito de tráfico de drogas por insuficiência probatória ou alternativamente seja a imputação desclassificada para o crime de uso do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Sem razão à Defesa. Vejamos:

A materialidade do delito resta comprovada pelo auto de prisão em flagrante, fls. 09/47, id. 5102404, inquérito policial, fls. 09/89, id. 5102404, auto de apresentação e apreensão, fls. 21, id. 5102404, Laudo de Exame Pericial Preliminar em Substância Entorpecente, fls. 25, id. 5102404 e Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substância, fls. 143/144, id. 5102404, atestando ter sido apreendido 13,1g (treze gramas e um decigramas), massa líquida de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 68 (sessenta e oito) invólucros plásticos, com resultado positivo para cocaína, substâncias de uso proscrito no Brasil, capaz de causar dependência física e/ou psíquica, de acordo com a Portaria n.º 344/98- SVS/MS, de 12.05.1998, atualizada pela RDC n.º 19/08 – ANVISA/MS, de 24.03.2008, relacionadas nas Listas F1 e F2 – Substâncias Psicotrópicas.

A autoria, por sua vez, resta evidenciada pela prova oral colhida em juízo.

Vejamos trechos relevantes da oitiva das testemunhas de acusação Francisco de Assis dos Santos Batista, José Nilton Andrade Silva, Julimar Monteiro dos Santos e informante da acusação Raimundo Nonato Ribeiro de Sousa, prestados em juízo

 

Testemunha de acusação Francisco de Assis dos Santos Batista

“que não tem nada contra o acusado; que já conhecia o acusado de vista; que na Central o acusado deu três nomes; que foram acionados por populares; que quando o acusado os avistou saiu correndo; que conseguiram alcançar o acusado; que fizeram abordagem do acusado e encontrou drogas dentro da calça do acusado; que na Central foram encontradas mais seis “pedras”; que o acusado dizia que era morador de rua; que encontraram crack com o acusado; que informaram que o acusado estava com essa grande quantidade de droga dentro da calça; que conheciam o acusado como “Michele”; que o acusado disse que era conhecido como Michele; que foi um popular que disse que o acusado estava traficando drogas; que a droga encontrada estava embalada; que o acusado disse a droga não era dele e que era usuário de drogas; que o acusado estava sozinho; que o popular deu as características físicas do acusado.”

 

Testemunha de acusação José Nilton Andrade Silva, Policial Militar

“que o acusado estava sentado na Praça; que uma pessoa disse que o acusado tinha recebido droga para vender; que fizeram abordagem no acusado e encontraram droga na calça do acusado; que o acusado disse que a droga era para uso; que as drogas estavam dentro de um pote de tempero; que a droga era crack; que sabia que o acusado já tinha sido preso; que a droga estava no poder do acusado.”

 

Testemunha de acusação Julimar Monteiro dos Santos

“que conheceu o acusado no dia do fato; que não tem nada contra o acusado; que uma pessoa aponto para o acusado; que foram em direção do acusado, então este saiu em direção a uma igreja; que abordaram o acusado; que o acusado reagiu; que foi encontrado com o acusado umas “pedras” dentro de um pote de tempero; que tinha conhecimento do acusado como Michele; que o acusado mora na rua; que a droga estava dentro da calça do acusado em um pote de tempero; que o acusado estava aparentemente lúcido; que as drogas encontradas com o acusado na Central estavam embaladas do mesmo jeito que as encontradas no momento da abordagem.”

 

Informante da acusação Raimundo Nonato Ribeiro de Sousa,

“que o nome do acusado é Manoel da Guia Ribeiro de Sousa; que o acusado morou com ele até o falecimento de sua mãe; que o acusado foi morar com sua avó; que depois o acusado veio para Teresina com uma pessoa que ele não conhece; que o acusado nunca morou com ele em Teresina; que João é seu irmão; que não sabia que o acusado era usuário de drogas.”

 

Registre-se que a prova oral é coerente e uníssona, e, conquanto o apelante tenha afirmado em juízo ser apenas usuário de drogas, as testemunhas de acusação foram firmes em afirmar que encontraram drogas nas calças do acusado e que ele era apontado como traficante na Praça da Bandeira.

Por isso, entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, a prova oral produzida em juízo, firme e coerente, resultando da análise do acervo probatório a evidência que o réu foi preso quando trazia consigo 13,1g (treze gramas e um decigramas), massa líquida de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 68 (sessenta e oito) invólucros plásticos, com resultado positivo para cocaína. O  art. 33 da Lei n.º 11.343/06, assim é redigido:

 

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

 

Acrescente-se ainda, que o fato do apelante alegar ser, em verdade, usuário de drogas, negando a autoria delitiva do crime de tráfico, tal argumento não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que o laudo, às fls. 143/144, id. 5102404, demonstra a forma que a mesma encontrava-se embalada, em pequenos invólucros separados, prova inconteste do indicativo da traficância.

Repita-se, não merece guarida a tese encampada pela Defesa de que o apelante é apenas usuário de drogas, isto porque, não se deve descurar que é possível plenamente a figura do usuário e traficante, razão pela qual impossível subsistir tal argumento.

Frise-se que merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos.

Por isso, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu traga consigo com a finalidade de comercialização ou ainda que gratuitamente, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente).

3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ).

5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).

6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo.

8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo nosso)

 

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.

2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo".

3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014).

4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente.

5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) (grifo nosso).

 

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO  SUFICIENTE. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO  ART.  33,  § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE  CRIMINOSA.  MODIFICAÇÃO  DESSE  ENTENDIMENTO.  REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. CARACTERIZADA.  BIS  IN  IDEM.  NÃO  OCORRÊNCIA.  CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM  A  TRANSNACIONALIDADE  DO  DELITO.  SUFICIÊNCIA.  DELITO CONSUMADO. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O aumento da pena-base está devidamente fundamentado na valoração negativa  da  culpabilidade  dos  agentes  e  nas  circunstâncias do delito, na medida em que foram destacadas a gigantesca quantidade de cocaína  apreendida  (mais  de  um quarto de tonelada - 250 kg), sua natureza  altamente  lesiva,  a  premeditação  e  a  sofisticação da operação  dissimulada  de  exportação  de  plantas  ornamentais para viabilizar  o  tráfico  internacional  de  entorpecentes,  mediante, inclusive, o uso de uma das empresas de um dos recorrentes.

2.  Devidamente  motivada  a  fixação da reprimenda inicial acima do mínimo  legal,  não se identifica a alegada ofensa ao art. 59 do CP, sobretudo  quando  considerado  que, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas,   a   quantidade  e  a  natureza  da  droga  encontrada  são circunstâncias que devem sempre preponderar (Precedentes).

3.  A  teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida  a  causa  especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito  de  tráfico  de  drogas,  é  necessário  que  o  agente seja reconhecidamente  primário,  ostente  bons  antecedentes  e  não  se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

4.  Na  hipótese,  a "quantidade de droga e o modus operandi" em que cometido   o   delito   evidenciam   a  habitualidade  delitiva  dos recorrentes, que aderiram a grupo criminoso responsável pelo tráfico internacional  de drogas, razão pela qual não é possível a aplicação da  benesse  prevista  no  art.  33,  § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A revisão  desse  entendimento  demanda  o  revolvimento  do  conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ).

5.  Esta  Corte tem posicionamento reiterado de que, por se tratar o art.  33,  caput, da mencionada lei, de tipo penal de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla, ou seja, com a previsão de inúmeras condutas delitivas (trazer consigo, transportar etc.), o agravamento da  pena  pela internacionalidade do tráfico de drogas não configura bis in idem, como, na hipótese, em que os recorrentes incorreram nas condutas  de  "transportar",  "ter  em  depósito" e "trazer consigo" (Precedentes).

6.   Para   a  incidência  da  majorante  da  transnacionalidade,  é suficiente  a  comprovação, na instrução criminal, de que os agentes tinham  como  intento  a  disseminação  do  vício no exterior, sendo indiferente o fato de não terem conseguido ultrapassar as fronteiras nacionais com a substância ilícita (Precedentes).

7.  O  delito  previsto  no  art.  33, caput, da Lei n. 11.343/2006, classificado   como  de  ação  múltipla  ou  de  misto  alternativo, consuma-se  com  a prática de qualquer dos verbos nele previstos, no caso,  como  dito, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer  consigo".  Portanto,  não  há  falar em crime tentado sob o argumento de que a conduta de "exportar" não se completou, porque os entorpecentes   não  saíram  dos  limites  fronteiriços  brasileiros (Precedentes).

8. Recursos especiais não providos. (REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)(grifo nosso)

 

Afasto, pois, as teses sufragadas pela Defesa de absolvição e/ou desclassificação do crime de tráfico de drogas apontado ao apelante.

No que tange ao pedido de absolvição do delito de falsa identidade, por atipicidade formal, visto que, por se tratar de homossexual, o nome fornecido perante a autoridade inquisitiva fora seu nome social, igualmente, afasto.

É que diversamente do afirmado pela Defesa, o nome fornecido por aquele perante a autoridade policial não foi o seu nome social (Michele) e sim 02 outros nomes distintos (JOÃO RIBEIRO DE SOUSA), sendo um deles de seu irmão, RAIMUNDO NONATO RIBEIRO DE SOUSA, tendo sido, inclusive, instaurado procedimento administrativo contra este, inadvertidamente.

Tal situação foi confessada perante a autoridade judicial, em seu interrogatório, conforme se vê:

 

Interrogatório do réu MANOEL DA GUIA RIBEIRO DE SOUSA

“que a acusação de que é traficante de drogas é falsa; que as drogas eram suas para seu consumo; que furtou um porta CD de um carro, vendeu e comprou a droga; que faz programas sexuais; que iria usar a droga em um motel; que não vende drogas; que tinha apenas vinte “cabeças” de droga; que primeiro falou que seu nome era João Ribeiro de Sousa e na Central disse que seu nome era Raimundo Nonato Ribeiro de Sousa; que as provas de que é traficante são falsas; que as provas de falsa identidade são verdadeiras.”

 

Portanto, incabível a absolvição pretendida por atipicidade formal.

 

DOSIMETRIA DA PENA

 

Alternativamente, requereu a revisão da dosimetria da pena, especialmente, no que tange a fixação da pena-base, que entende deva ficar no mínimo legal, portanto, ilegal a exasperação com base na quantidade de droga que seria pequena, além do que, sustenta a existência de bis in idem ao desfavorecer o réu por reincidência tanto na 1ª. como na 2ª. fase.

Ainda em sede de dosimetria, requer o decote da agravante genérica da calamidade pública e, na 3ª. fase, da causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06, em face da condição social do réu, que é morador de rua.

Assiste parcial razão o apelante.

Vejamos como o magistrado sentenciante realizou a dosimetria da pena do acusado, verbis:

(...)

III. B - DO TRÁFICO DE DROGAS

Na primeira fase da dosimetria, analisando as diretrizes do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei Antidrogas:

CULPABILIDADE: deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. In casu, não vislumbro motivos aptos que justifiquem exasperação da pena base por tal circunstância.

ANTECEDENTES: durante buscas no Sistema Themis Web foi constatado que Carlos Junior Ribeiro de Sousa e Raimundo Nonato Ribeiro de Sousa tratam -se da mesma pessoa de MANOEL DA GUIA RIBEIRO DE SOUSA, além disso a Declaração de falsa identidade (f.87-v) corrobora este fato. Logo, o réu é reincidente, visto que é condenado, inclusive por crime da mesma espécie, nas ações penais nº 0009825-70.2014.8.18.0140 e nº 0008385-05.2015.8.18.0140, ambos com trânsito em julgado em 2018, situação que refletirá no instituto da reincidência.

CONDUTA SOCIAL: não existem nos autos elementos de convicção que permitam aferir a má conduta social do acusado; quanto à

PERSONALIDADE: não existem elementos técnicos nos autos capazes de valorar negativamente esta circunstância judicial, ante o que dispõe a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

MOTIVOS: são as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime é o lucro fácil, inerente ao tipo penal, e à própria criminalização, além da propagação do uso de drogas.

CIRCUNSTÂNCIAS: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal.

CONSEQUÊNCIAS: são ínsitas ao crime em questão; é o resultado da própria ação do agente; é a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à saúde pública, inerentes na elementar do tipo penal; a conduta do réu não provocou maiores consequências além daquelas já previstas à sua capitulação legal.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, esta não contribuiu para o evento delituoso, pois, resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é indeterminado, compreendendo toda a coletividade.

NATUREZA DA DROGA: apreendido cocaína, motivo pelo qual exaspero a pena.

QUANTIDADE DA DROGA, apesar de ser apenas 13,1 g (treze gramas e um decigrama) de cocaína, noto que a droga estava distribuída em 68 (sessenta e oito) invólucros, razão pela qual se configura maior ofensividade ao bem jurídico tutelado e, por consequencia, exaspero a pena neste vetor.

PENA-BASE: Assim, considerando as circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/06, quanto à natureza das drogas e à quantidade de drogas, fixo a pena-base em 7 (SETE) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 783 (SETECENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato (JULHO/2020), multa esta fixada em atenção ao que dispõem o art. 60 do Código Penal, combinado com o art. 43 da Lei nº 11.343/2006.

Na segunda fase de aplicação da pena, não existe atenuante a considerar, ante o que dispõe a Súmula nº 630 do STJ.

Todavia, aplicável ao caso a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso I, já que o réu é reincidente. Deste modo, agravo a pena em 1/3, posto que o réu é multireincidente, ficando a pena 10 (DEZ) ANOS, 5 (CINCO) MESES E 10 (DEZ) DIAS E 1044 (MIL E QUARENTA E QUATRO) DIAS-MULTA. Noutro ponto, importante salientar que me filio ao julgado do STJ, HC 380.574/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, publicado em 17/08/2017, que versa sobre o aumento de 1/3 quando há múltipla reincidência.

Além disso, também é aplicável ao caso a agravante prevista no art. 61, II, “j” Código Penal, já que o delito foi praticado durante o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do Covid-19, conforme o Decreto Legislativo nº 06/2020, de 20.03.2020. Ressalto que a lei não exige nexo de causalidade entre a situação vivenciada no período de calamidade pública e o crime praticado pelo agente. Basta, para o reconhecimento da agravante em questão, que o delito seja executado durante a vigência do estado de calamidade pública decorrente da pandemia do Covid-19, reconhecida por meio do Decreto supramencionado, o que indica insensibilidade moral do agente e ausência de fraternidade e solidariedade social. Dessa forma, elevo a pena do réu em 1/6, ficando a pena intermediária estabelecida em 12 (DOZE) ANOS, 2 (DOIS) MESES E 6 (SEIS) DIAS E 1218 (MIL DUZENTOS E DEZOITO) DIAS-MULTA.

Na terceira fase, o réu MANOEL DA GUIA RIBEIRO DE SOUSA não faz jus à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que é condenado com trânsito em julgado, inclusive em crimes da mesma espécie, nas ações penais nº 0009825-70.2014.8.18.0140 e nº 0008385-05.2015.8.18.0140, além de ter sido condenado em primeiro grau na ação penal nº 0008385-05.2015.8.18.0140, bem como responde por uma ação penal nº 0002340-09.2020.8.18.0140.

Noutro ponto, importante considerar que me filio ao julgados do STJ, AgRg no REsp 1804614/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, publicado em 13/06/2019 e AgRg no AREsp 999.769/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, publicado em 06/11/2017 que versa sobre a não concessão do tráfico privilegiado.

Há uma causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06 a se considerar, tendo em vista que a traficância ocorreu em lugar público. Desse modo, majoro a pena em 1/ 6, fixando-a em 14 (QUATORZE) ANOS, 2 (DOIS) MESES E 17 (DEZESSETE) DIAS E 1421 (MIL QUATROCENTOS E VINTE E UM) DIAS-MULTA, que a torno DEFINITIVA, arbitrando o dia-multa, na falta de maiores informações sobre as condições financeiras do réu, em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (DEZ/2012), valor que deverá ser corrigido monetariamente, quando da execução, conforme o art. 49, §§ 1º e 2º, do Código Penal.

Por todo o exposto, fixo a pena definitiva ao réu MANOEL DA GUIA RIBEIRO DE SOUSA, pelo delito de tráfico de drogas, em 14 (QUATORZE) ANOS, 2 (DOIS) MESES E 17 (DEZESSETE) DIAS DE RECLUSÃO E 1421 (MIL QUATROCENTOS E VINTE E UM) DIAS-MULTA.

III-C. DA FALSA IDENTIDADE:

3.12. Na primeira fase da dosimetria, analisando as diretrizes do art. 59 do Código Penal:

CULPABILIDADE: deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. In casu, não vislumbro motivos aptos que justifiquem exasperação da pena base por tal circunstância.

ANTECEDENTES: durante buscas no Sistema Themis Web foi constatado que Carlos Junior Ribeiro de Sousa e Raimundo Nonato Ribeiro de Sousa trata-se da mesma pessoa de MANOEL DA GUIA RIBEIRO DE SOUSA, além disso a Declaração de falsa identidade (f.87-v) corrobora este fato. Logo, o réu é reincidente, visto que é condenado, inclusive por crime da mesma espécie, nas ações penais nº 0009825-70.2014.8.18.0140 e nº 0008385-05.2015.8.18.0140, ambos com trânsito em julgado em 2018, situação que refletirá no segundo estágio da pena.

CONDUTA SOCIAL: não existem nos autos elementos de convicção que permitam aferir a má conduta social do acusado.

PERSONALIDADE: não existem elementos técnicos nos autos capazes de valorar negativamente esta circunstância judicial, ante o que dispõe a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

MOTIVOS: são as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime é o de se obter vantagem, no caso, se eximir da responsabilidade criminal com o a atribuição de identidade diversa.

CIRCUNSTÂNCIAS: são os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal.

CONSEQUÊNCIAS: são ínsitas ao crime em questão; é o resultado da própria ação do agente; é a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à fé pública, inerentes na elementar do tipo penal.

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, esta não contribuiu para o evento delituoso, pois, resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é indeterminado, compreendendo toda a coletividade.

PENA-BASE: Assim, considerando que não há circunstância preponderante, fixo a pena-base em 3 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO E 10 (DEZ) DIAS MULTA , ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fato (DEZ/2012), multa esta fixada em atenção ao que dispõem o art. 60 do Código Penal.

Na segunda fase de aplicação da pena, concorre a atenuante da confissão espontânea, previsto no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mas deixo de valorar tal atenuante pela Súmula 231 do STJ.

Aplicável ao caso a circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, já que o réu é reincidente, assim elevo a reprimenda em 1/3, ficando em 4 (QUATRO) MESES E 13 (TREZE) DIAS-MULTA. Além disso, também é aplicável ao caso a agravante prevista no art. 61, II, “j” Código Penal, já que o delito foi praticado durante o estado de calamidade pública, decorrente da pandemia do Covid-19, conforme o Decreto Legislativo nº 06/2020, de 20.03.2020. Dessa forma, elevo a pena do réu em 1/6, ficando a pena intermediária estabelecida em 4 (QUATRO) MESES E 20 (VINTE) DIAS E 15 (QUINZE) DIAS-MULTA.

Na terceira fase da dosimetria, inexistem causas de diminuição e aumento a serem consideradas. (fls. 356/360, id. 5102404)

 

Pois bem. Assiste parcial razão a Defesa. Isto porque, no que se refere a fixação da pena-base não vislumbro equívoco. Explico. É que, embora pequena a quantidade de droga apreendida, a sua natureza (crack – cocaína)[1] é de maior potencialidade nociva, situação que permite a justificada exasperação.

Quanto a argumentação de bis in idem, visto que o magistrado desfavoreceu o réu na 1ª fase, quanto a circunstância judicial dos antecedentes, bem como na 2ª., reconhecendo a agravante genérica reincidência, não vislumbro o citado bis in idem. É que o apelante possui 2 condenações transitadas em julgado, inclusive, por tráfico, situação que permite tanto a exasperação da pena-base como a incidência da agravante genérica da reincidência, na forma da mais atual jurisprudência do C. STJ:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM INCREMENTADO À PENA-BASE. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR. ANTECEDENTES. MULTIPLICIDADE DE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. Nas razões do agravo regimental (e-STJ fls. 375/382), o agravante deixou de infirmar especificamente os fundamentos relativos (i) à realização de ameaças contra testemunhas (quanto à desfavorabilidade da conduta social); e (ii) à pluralidade de condenações pretéritas utilizadas para valorar negativamente a vetorial antecedentes (quanto à alegada desproporcionalidade da exasperação da basilar), apontados no decisum recorrido, dentre outros, como razões de decidir para negar provimento ao recurso especial.

2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. Precedentes.

3. Ademais, ainda que superado o mencionado óbice, a pretensão recursal não prosperaria. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

4. A vetorial conduta social "corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" (HC 544.080/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/2/2020, DJe 14/2/2020).

5. In casu, a conduta social foi negativamente sopesada pelas instâncias ordinárias com base (i) na existência de provas que demonstram que o recorrente é pessoa temida na comunidade em que mora e (ii) em relato de testemunha de que fora ameaçada após seu depoimento na delegacia (e-STJ fl. 251). O fato de ser temido no meio em que vive e de promover ameaças a testemunhas evidencia a perniciosa relação do recorrente com a comunidade, constituindo fundamentação concreta, suficiente e idônea para justificar o afastamento da pena-base do seu mínimo legal. Precedentes.

6. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado - observado seu livre convencimento motivado - certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto.

7. Nesse contexto, este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que ocorreu na espécie.

8. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do EARESP n. 1.311.636, realizado em 10/4/2019, por maioria, firmou precedente segundo o qual, no caso de múltiplas condenações pretéritas, "é dado ao julgador atribuir o peso que achar mais conveniente e justo a cada uma das circunstâncias judiciais, o que lhe permite valorar de forma mais enfática os antecedentes criminais do réu com histórico de múltiplas condenações definitivas".

9. Na espécie, a Corte local ressaltou, quanto aos maus antecedentes, a existência de três condenações definitivas anteriores (uma delas utilizada na segunda fase da dosimetria, para configuração da reincidência, e-STJ fl. 251), fundamentação que, de fato, justifica a necessidade de um incremento superior à basilar, não merecendo reparos, portanto.

10. Agravo regimental não conhecido.

(AgRg no AREsp 1895065/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL.AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. INCREMENTO EM PATAMAR SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

IV - No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade de entorpecentes apreendidos e os maus antecedentes criminais.

V - As condenações pretéritas podem ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, quanto para agravar a pena na segunda fase, a título de reincidência, desde que as condenações sejam de fatos diversos. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.

VI - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).

VII - In casu, não há desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

VIII - Consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de fração superior à 1/6, pelo reconhecimento das agravantes e das atenuantes genéricas, exige motivação concreta e idônea.

IX - Na hipótese, inexiste flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem, uma vez que, tratando-se de paciente multirreincidente, o agravamento da pena na fração de 1/3 (um terço) foi corretamente fundamentado pelo Tribunal a quo.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 647.699/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021)

 

O equívoco do magistrado sentenciante reside, durante a 2ª. fase da dosimetria da pena do acusado, ao incidir a agravante genérica da calamidade pública. É que para incidir a agravante genérica da calamidade pública exige-se fundamentação concreta, situação não verificada na presente dosimetria, parte-se do princípio que, não havendo a comprovação de que o acusado aproveitou-se da situação pandêmica ora vivida, impossível aplicar tal agravante, sob pena de, ser passível a aplicação de tal agravante em todos os crimes cometidos desde o início da presente pandemia.

Neste sentido:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021.

2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021)

 

Por fim, quanto a incidência da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei n° 11.343/06 entendo que o magistrado sentenciante fundamentou-a corretamente, razão pela qual nenhum reparo há de ser feito.

Retifico, pois, a dosimetria da pena do apelante, a partir da 2ª. fase da dosimetria da pena.

 

2ª. fase

Inexistem atenuantes. Reconheço, porém a agravante genérica da reincidência face o acusado possui 02 (duas) condenações com trânsito em julgado, sendo uma delas utilizada para exasperar a pena-base e a segunda ora para majorar a pena nesta 2ª fase, e, por se tratar de réu multirreincidente, majoro a pena intermediária em 1/3[2] na forma da mais atual jurisprudência, resultando em um quantum de 10 (dez) anos, 05(cinco) meses e 10 (dez) dias e 1.044 (um mil e quarenta e quatro) dias-multa.

 

3ª. Fase

Verifico inexistem causas de diminuição, não fazendo jus ao tráfico privilegiado face a várias condenações com trânsito em julgado, bem como ações criminais em curso. Há porém a causa de aumento do art. 40, III da Lei n° 11.343/06, impondo o aumento de 1/6 na pena intermediária acima fixada, resultando em quantum de 12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 1.218 (um mil, duzentos e dezoito) dias-multa, a qual torno definitiva.

Mantenho todos os demais termos do decisum condenatório.

 

Dispositivo

Isso posto, dissentindo do parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO apenas para modificar a pena final do apelante para o delito de tráfico de drogas para 12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 1.218 (um mil, duzentos e dezoito) dias-multa, sendo cada dia-multa 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se incólume todos os demais termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e quatro do mês de junho ao primeiro dia do mês de julho do ano de dois mil e vinte e dois (24/06 a 01/07/2022).

 

Des. Erivan Lopes

Presidente

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator

 

---

[1] No caso dos autos, o juízo de primeiro grau fixou a pena-base em 1/6 sobre o mínimo legal, em consideração à quantidade e nocividade da droga apreendida: 50,24 gramas de crack (fl. 181). A referida valoração encontra respaldo na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, não havendo que falar em desproporcionalidade. ((AgRg no HC 733.078/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022)

[2] IX - Na hipótese, inexiste flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem, uma vez que, tratando-se de paciente multirreincidente, o agravamento da pena na fração de 1/3 (um terço) foi corretamente fundamentado pelo Tribunal a quo. (AgRg no HC 647.699/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 20/04/2021)